Todos los abogados que en alguna ocasión hemos tenido que lidiar con un organismo público por alguno de nuestros clientes, siempre nos preguntamos: ¿Es justa la Administración al resolver una reclamación cuando sus intereses están en juego?

La gran mayoría de profesionales del derecho contestaríamos que no; la Administración Pública no suele ser objetiva ni justa cuando se trata de resolver cuestiones que afectan a sus propios intereses.

Otra cuestión que siempre nos viene a la mente cuando se presenta una reclamación patrimonial frente a un organismo público, es: ¿Existen intereses de terceros ajenos que puedan influir en el resultado de la resolución administrativa?

No es intención de este artículo tratar de desarrollar en profundidad el tipo de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal y su vinculación con la teoría jurídica del delito, dado que para analizar esta cuestión existen ya numerosas publicaciones de alto nivel doctrinal. Sin embargo, desde una somera descripción de los elementos objetivos y subjetivos del injusto, trataremos de relacionar esta conducta con el comportamiento que podría tener la Administración ante una reclamación y sus posibles consecuencias. Para ello, y únicamente con un objetivo meramente divulgativo, vamos a partir de un supuesto imaginario en uno de los ámbitos con mayor número de reclamaciones:

Se presenta una reclamación patrimonial por mala praxis médica frente a un Hospital del servicio público de salud. El reclamante que carece de medios económicos para designar a un perito médico de parte que analice la posible existencia de negligencia y otro perito que realice la valoración de los daños y perjuicios sufridos, confía en la objetividad de la Administración para resolver su caso con las pruebas médicas de las que dispone.

Recibida la reclamación patrimonial; el Hospital solicita un informe a los facultativos que trataron al paciente para explicar su actuación. Además, el centro da parte al seguro que cubre su responsabilidad civil que designa a su gabinete pericial de confianza para valorar el caso. El jefe de siniestros de la compañía aseguradora se reúne en uno de sus encuentros periódicos con los distintos agentes implicados para valorar el siniestro, reunión que acude también el Director General de la Consejería, el gerente del Hospital y el perito designado. En dicha comisión se concluye que sí ha existido un funcionamiento anormal del servicio público por error médico, y que el paciente presenta lesiones. Sin embargo, a petición del miembro de la aseguradora, alegando que afectaría negativamente a la póliza, y que además conllevaría perjuicios reputacionales importantes para el Hospital, acuerdan no estimar las pretensiones del paciente porque intuyen que no acudirá a la vía judicial. Deciden que esta vez la resolución va a ser expresa -en ocasiones habían acordado en casos similares que fuera de forma presunta por silencio negativo-, y van a motivar la inexistencia de infracción de la lex artis ad hoc.

Igualmente, se le pide a la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad que elabore un dictamenexplicando desde el punto de vista jurídico que la reclamación debe ser desestimada; elaborándolo unas semanas después tras recibir el informe pericial que motivaba la correcta actuación del servicio público a petición de la aseguradora.

Finalmente, el Director General de la Consejería de Sanidad dicta resolución por la que resuelve de forma desestimatoria el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial. El paciente consulta si puede obtener justicia gratuita, pero se la deniegan, por lo que ante los gastos de peritos y abogado decide que no desea acudir a la vía judicial y no obtiene indemnización.

I) Bien jurídico protegido.

El bien jurídico protegido es el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado por la Constitución.

II) Especialidad del delito.

La prevaricación administrativa es un delito especial propio. El sujeto activo en el delito de prevaricación deberá ser una autoridad o funcionario público conforme al artículo 24 del Código Penal, más allá de su categoría administrativa. Sobre la condición de sujeto activo o pasivo del personal ligado a la Administración, la Sala Segunda del Tribunal Supremo señala que: se ha establecido en torno al concepto penal de funcionario público que se considera como tal a “todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones públicas». Para la condición de funcionario no importan “ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad”.[1]

III) Resolución arbitraria.

El elemento objetivo fundamental del injusto es que se dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Según la Sala Segunda del Tribunal Supremo, constituye una resolución administrativa cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados, y a la colectividad en general;[2] (...) con independencia de cuál sea la forma que revista la resolución, lo esencial es que ésta posea en sí misma un efecto ejecutivo, y que dicha resolución, debe versar sobre un asunto administrativo.[3]

Como arbitraria, la doctrina y jurisprudencia siempre han aclarado que debe sobrepasar la mera ilicitud. No basta con que nos encontremos con una resolución ilícita y contraria a derecho; la arbitrariedad debe ser notoria y evidente, teniendo siempre presente el Derecho penal como última ratio.

Por tanto, resulta necesario distinguir -aunque habitualmente es complejo- entre una mera ilegalidadcuando puede ser subsanada; y una resolución arbitraria, necesaria de una desviación de poder; de mayor gravedad.[4]

La contradicción con el derecho o ilegalidad puede ser consistir en la absoluta falta de competencia, en la omisión de los trámites esenciales del procedimiento o derivada del contenido sustancial de la resolución, cuando sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido manteniendo que será́ arbitraria: “porque no contenga ninguna fundamentación; porque haya sido dictada sin competencia jurídico decisoria o por Órgano manifiestamente incompetente; y, porque omitan trámites esenciales del procedimiento”.

Es decir, no podemos concluir que nos encontramos ante una resolución arbitraria  cuando únicamente existe una mera contradicción con el Derecho. El principio de intervención mínima limita el tipo penal a las infracciones más graves de la legalidad; en los que la resolución no es únicamente ilegal; es injusta y arbitraria, siendo la jurisdicción administrativa competente para sancionar los demás supuestos.

IV) A sabiendas de su injusticia.

El artículo 404 del Código Penal exige que el autor conozca que dicta una resolución arbitraria, destacando en el tipo la frase a sabiendas de su injusticia; exigiéndose dolo directo de primer grado; descartándose la comisión imprudente o el dolo eventual.[5] Por tanto, se exige la intención; el pleno conocimiento y seguridad de que se está dictando al menos, una resolución arbitraria; inequívocamente dolosa en un claro ejercicio de abuso de poder.

El Tribunal Supremo ha entendido que nos encontramos ante este elemento subjetivo cuando el sujeto activo actúa con total desprecio hacia las normas en el proceso de decisión y con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.[6]

V) Acción y omisión.

Más allá de la comisión activa, se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia sobre la inclusión de la omisión impropia como conducta típica de la prevaricación[7]. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha aceptado de forma excepcional la modalidad de comisión por omisión; admitiendo que cuando sea imperativo realizar una actuación; el alejamiento omisivo de la legalidad pueda ser equivalente a dictar una resolución[8]:

“la modalidad de prevaricación omisiva ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala y adquiere todavía una mayor justificación y razonabilidad en los casos de actuaciones de los funcionarios responsables en actuaciones medioambientales. Así, la omisión del preceptivo informe de impacto ambiental, de cualquier industria que se instale en el territorio sobre el que tiene competencia en esta materia constituye, por inactividad dolosa, una decisión o actitud que equivale a la concesión de autorización o licencia, por vía de la tolerancia y permisividad y con manifiesta infracción de la normativa medio-ambiental”.

VI) Participación y la figura del extraneus.

La prevaricación es un delito especial propio, por lo que las personas ajenas a la función pública no podrán ser consideradas autores. Por tanto, los terceros podrán ser calificados como partícipes en la modalidad de inducción o cooperación necesaria bajo la conocida figura del extraneus- esencial para explicar la participación de terceros en el delito de prevaricación- con la posible reducción de pena conforme al art. 65.3 del Código Penal.[9]

Sobre la implicación del inductor, el Tribunal Supremo sostiene que se basa en hacer nacer en otro la resolución criminal, de forma directa y terminante.[10]

VII) Delito de mera actividad o de resultado.

Más allá de la tradicional discusión doctrinal sobre si el tipo delictivo es de mera actividad o de resultado, lo importante sería diferenciar entre el resultado material y el resultado jurídico; no exigiendo el tipo un concreto resultado material, es decir, unos posibles daños concretos producidos derivados de la actividad o inactividad, que podría llevar a la comisión de otros delitos[11]. Sin embargo, parte de la doctrina y jurisprudencia sí que han exigido como requisito que la resolución arbitraria dictada a sabiendas de su injusticia haya ocasionado un resultado materialmente injusto.[12]

Tras este breve análisis, debemos de analizar si el supuesto que planteábamos al inicio podría tener encaje en el ordenamiento penal.

La primera de las cuestiones será determinar si la resolución desestimatoria a la reclamación por negligencia médica en un centro médico público puede ser considerada una resolución administrativa. Pues bien, no cabe duda que esta decisión cumple los requisitos jurisprudenciales:

• Es un acto administrativo.
• Supone una declaración de voluntad sobre un asunto administrativo.
• Posee un contenido decisorio y ejecutivo que afecta al derecho de un administrado.

Más dudas surgen sobre la naturaleza del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora. En este caso, parece que este informe no tendría efecto decisorio y ejecutivo, dado que será la resolución del Director General la que decida sobre la reclamación del paciente, por lo que no parece que constituya una resolución administrativa a efectos del delito de prevaricación, sin perjuicio de las posibles responsabilidades administrativas y disciplinarias.

Ahora bien, esta resolución debe superar la mera ilegalidad; debe ser injusta y arbitraria. En el supuesto que planteábamos, el Director General dictaba la resolución conociendo que existía una error con resultado de daños imputables al hospital. Más allá de que en un caso de mala praxis profesional médica siempre es habitual que ni siquiera los peritos se pongan de acuerdo; en este caso parece probable que la arbitrariedad se debería considerar como notoria y evidente. La decisión de dictar esta resolución desestimatoria atentaría gravemente contra la legalidad y derecho del administrado.

Sobre el aspecto subjetivo del injusto; el caso planteaba que existía una connivencia entre los diversos agentes que formaban la comisión de siniestros para acordar su desestimación. Parece innegable que el Director General habría actuado con pleno conocimiento de que la resolución que estaba dictando era injusta, dado que los expertos confirmaban que el paciente había sufrido una negligencia médica. Además, como ya hemos hecho referencia supra, podríamos considerar que la negativa consciente de dictar la resolución, acogiéndose a la herramienta de silencio administrativo, también podría constituir un delito de prevaricación.

Sobre estas dos últimas cuestiones se plantea la cuestión que da título a este artículo: ¿Tiene el Estado derecho a mentir?

Siempre que se presenta una reclamación frente a la Administración, surge la duda de si va a ser objetiva en el análisis del caso y si podrá mentir y evitar, por ejemplo, aportar documentación contraria a sus intereses como parte de su derecho de la defensa. La realidad es que la Administración Pública debe respetar el artículo 103 de nuestra Constitución, que recoge que sirve con objetividad los intereses generales.

Es decir, al Estado no le asisten los derechos del articulo 24.2 de la Constitución como el derecho a no autoincriminarse o a aportar únicamente las pruebas pertinentes para su defensa cuando se proteja ante una reclamación. A diferencia de una persona física o jurídica como partes privadas, que sí están amparadas en esos derechos; un organismo público no debería faltar a la verdad en “estrictos términos de defensa”, dado que tiene el deber constitucional de ser justa cuando resuelve una reclamación, por lo que tampoco quedaría amparada esta falta de objetividad en el pretexto de obtener un fin de interés público o por ser más beneficio para la colectividad.

Las mayores dudas de este caso se plantean para resolver cuestiones de autoría y participación. Resulta indiscutible que el Director General como autoridad o funcionario público que dicta la resolución podría ser el autor de la prevaricación. Sin embargo; ¿qué papel juegan los demás agentes implicados?

El jefe de siniestros de la aseguradora como extraneus, podría ser considerado inductor a la prevaricación. Es él quien insiste y hace nacer en el autor la necesidad de dictar la resolución desestimando la reclamación. Sin embargo, la compañía aseguradora no podría ser declarada penalmente responsable por no encontrarse el delito de prevaricación administrativa dentro del conocido numerus clausus conforme al artículo 31 bis, aunque sí podría ser responsable civil subsidiaria ex artículo 120 del Código Penal

Sobre la participación del gerente del Hospital y el perito existirían más dudas. La distinción si es a título de cómplice o de cooperador necesario -más allá de entrar a analizar las diferentes corrientes doctrinales-, la marcaría la relevancia de su cooperación. Resultaría para ello esencial determinar si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe.[13]

En este caso el informe pericial pudo ser pieza clave para ejecutar la prevaricación, sin la que quizá no se hubiera podido motivar eficazmente la resolución, por lo que, podríamos encontrarnos ante una cooperación necesaria -más allá de la posible responsabilidad por la viciada valoración contenida en el informe-. En lo que respecta a la gerencia, se debería analizar cómo influye su participación concreta en fallo del Director General, aunque prima facie se aproximaría más a la complicidad.

Igualmente, en cuanto al miembro de la Comisión Jurídica que emite el dictamen, sería necesario analizar si su aportación fue esencial. Para el caso que la resolución se pudiera haber dictado independientemente de su valoración jurídica; no siendo determinante el sentido del informe, su participación sería como cómplice.

En resumen, este artículo ha tratado de plantear desde un supuesto imaginario la posible responsabilidad penal de los agentes que habitualmente intervienen en un procedimiento de responsabilidad patrimonial; llegando a la conclusión principal, de que la Administración debe ser justa cuando decide, incluso cuando están en juego sus propios intereses.

Ignacio Montoro Iturbe-Ormaeche

https://elderecho.com/la-prevaricacion-la-administracion-publica-estado-derecho-mentir

 

[1] Vid. entre otras: STS 2361/2001 de 4 de diciembre y STS 537/2002 de 5 de abril.

[2] Vid. a modo de ejemplo: SSTS de 28 enero 1998; 12 febrero 1999; 27 junio 2003; 14 noviembre 2003; 9 abril 2007; 1 diciembre 2008; 1 julio 2009, 2 febrero 2011.

[3] Vid. entre otras: SSTS 813/98, de 12 de junio; 943/98 de 10 de julio; 1463/98, de 24 de noviembre y 190/99, de 12 de febrero.

[4] Vid. como ejemplo: STS de 19 de noviembre de 2008; 4 de diciembre de 2013; o 22 de septiembre de 2003.

[5] Vid.: STS de 23  de octubre de 2000 y de 2 de noviembre de 1999.

[6] STS de 24 noviembre 2015.

[7] Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1997.

[8] STS 449/2003 de 24 de mayo.

[9] Vid. entre otras: SSTS 501/2000, de 21 de marzo; 76/2002, de 25 de enero; 627/2006, de 8 de junio; 222/2010, de 4 de marzo; 303/2013, de 26 de marzo; y 773/2014, de 28 de octubre.

[10] STS 787/2013, de 23 de octubre.

[11] Vid. entre otras: STS 449/2003 de 24 de mayo.

[12]  A modo de ejemplo: STS 1658/2003.

[13] Vid. entre otras la STS 821/2012 de 31 de octubre; 561/2012 de 3 de julio; 960/2009 de 16 de octubre o la 120/2008 de 27 de 2008.