25 de Mayo de 2017
La reciente noticia del fallo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que imponía la pena de 21 meses de prisión al futbolista Lionel Messi por tres delitos contra la Hacienda Pública, en relación al IRPF de los ejercicios 2007, 2008 y 2009, las querellas contra los futbolistas Falcao y Coentrao, y la posible querella frente a Cristiano Ronaldo también por la tributación de sus derechos de imagen, pone más si cabe de actualidad el debate sobre la aplicación de la conocida teoría de la ignorancia deliberada para sancionar conductas a menudo amparadas en un supuesto desconocimiento del tipo delictivo.
La ignorancia deliberada en España o willfull blindness en el derecho norteamericano -pese a las críticas en su traducción- es un término jurisprudencial utilizado en numerosas ocasiones para definir aquella situación de quién pudiendo y debiendo conocerla naturaleza del acto o cooperación solicitada, se mantiene en una situación de no querer saber, asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar que voluntariamente realiza o participa, es decir, "existe un deber de conocer, que impide cerrar los ojos ante circunstancias sospechosas", sin que quepa alegar error ex art. 14.1 CP en esos casos. -Vid. a modo de ejemplo las Sentencias de la Sala Segunda del TS 70/2017, de 8 de febrero o 633/2009, de 10 de junio-.
Pues bien, partiendo de las teorías modernas del dolo, en las que se prescinde del elemento volitivo, siendo suficiente con la presencia del elemento cognitivo para constituir presupuesto de responsabilidad penal, quebrando el tradicional conocimiento y voluntad, la presencia del dolo eventual y la teoría de la ignorancia deliberada devienen fundamentales para probar el aspecto subjetivo del tipo global de injusto.
Más allá de las discusiones doctrinales sobre si la ignorancia deliberada es una categoría autónoma, o simplemente una forma de hacer referencia al dolo eventual, en la que el sujeto activo plenamente consciente, asume las consecuencias de sus actos a través de la indiferencia o ignorancia, es innegable como denuncia la doctrina, que esta fórmula puede no resultar adecuada con las exigencias del principio de culpabilidad.
En este sentido, tal y como recuerda la Sala Segunda del TS, es evidente que existe un claro riesgo de que esta fórmula pueda ser mal utilizada por nuestros Juzgados y Tribunales para eludir la prueba del conocimiento en la que se basa la aplicación del dolo eventual, o incluso el riesgo de invertir la carga de la prueba sobre el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, no siendo de aplicación en nuestro derecho la presunción del dolo, ni la eliminación de las exigencias probatorias de ese elemento cognitivo. -Vid. a modo de ejemplo la STS nº 997/2013 de 19 de diciembre de 2013 o la nº 346/2009 de 2 de abril de 2009-.
En definitiva, para la aplicación de esta teoría como forma de probar la existencia del tipo subjetivo, los acusadores deberán probar las circunstancias que demuestren que el autor o partícipe se colocó en situación de ignorancia deliberada, es decir, que existiendo razones evidentes para comprobar los hechos, el sujeto activo no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo objetivo, es decir, debe resultar probado que el sujeto activo estaba decidido a actuar, existiendo razones importantes para sospechar de la realización del tipo objetivo.
II. Circunstancias para probar la ignorancia deliberada y posibles delitos.
Tras la definición de la teoría de la ignorancia deliberada, es preciso poner ejemplos de los elementos que sirven en la práctica forense para condenar al acusado mediante la fórmula de la ignorancia deliberada.
Para ello, dada su radiante actualidad, en delitos fiscales, nos centramos en la sentencia del "caso Messi" -SAP de Barcelona, Sección 8ª, 5 de julio 2016, Proc. 110/2015-, aún por conocer el contenido íntegro de la sentencia del TS, y nos preguntamos:
¿Cuáles fueron los elementos que tuvo en cuenta la AP de Barcelona y ahora el TS para fijar como probado la ignorancia deliberada del futbolista?
Pues bien, todos recordamos la parte de la declaración de Messi en el juicio, en la que señala que "se dedicaba a jugar al fútbol, y que confiaba en su Papá", argumento que evidentemente, no ha considerado la Audiencia y el TS.
La Sentencia tiene en cuenta principalmente que:
- Las sociedades creadas para explotar sus derechos de imagen no estaban domiciliadas ni en España ni en Argentina, obligando al futbolista a trasladarse a otros países con fiscalidades reducidas en varias ocasiones para firmar contratos.
- La cesión de sus derechos siempre fue realizada y cobrada a través de sociedades, interviniendo sus familiares, no preguntándose Messi el motivo de que se realizara a través de este entramado societario, y desconociendo incluso que él era el dueño de estas sociedades.
- Manifestó ante notario que reconocía en su integridad el contrato de 3 de marzo de 2005 por el que cedía sus derechos de imagen a la empresa de su madre.
- Existió un procedimiento judicial entre Adidas y Nike de cuantía elevada por sus derechos de imagen, procedimiento en el que tuvo que personarse, y conocer la naturaleza del pleito.
- Las declaraciones de IRPF de los ejercicios 2007 y 2009 le resultaron negativas, saliéndole a devolver 808,05€ y 7.210,86€ respectivamente, pese a que sus ingresos fueran muy elevados, hecho que debía haber advertido al jugador.
En definitiva, la Audiencia Provincial de Barcelona entiende que todas las circunstancias que rodeaban y estaban al alcance del jugador, deberían haber generado una sospecha de que los ingresos por la explotación de sus derechos de imagen no tenían un origen claro y nítido, principalmente porque se cobraban a través de sociedades, pero el perceptor era el propio jugador como persona física, debiendo Messi conocer aquello que ignoraba, habiendo permanecido en la ignorancia a lo largo del tiempo, "manteniéndose en la voluntad de no acceder a informaciones que le pudieran resultar relevantes".
Otro caso habitual de aplicación de esta fórmula, lo encontramos en los delitos contra la salud pública, en el que los Juzgados y Tribunales, entienden, por ejemplo, que quién se coloca en una situación de ignorancia deliberada, en el sentido de ignorar el motivo del viaje o del transporte de determinada mercancía, con una remuneración muy superior al precio por trabajos lícitos de mero transporte, debe sospechar, no puede mantenerse en la ignorancia, debiendo saber que está asumiendo y aceptando las consecuencias del delito de tráfico de drogas. - Vid. a modo de ejemplo la STS nº 1427/2011 de 30 de diciembre de 201-.
El blanqueo de capitales es otro de los delitos en los habitualmente opera la ignorancia deliberada, delito que, de conformidad con el TS, no exige un dolo directo, siendo suficiente con colocarse en una posición ignorante, pudiendo y debiendo conocer que, con sus actos o cooperación, se está introduciendo o ayudando a introducir bienes de origen ilícito en el tráfico mercantil para darle apariencia de lícito. - Vid. a modo de ejemplo la STS nº 970/2016 de TS, de 21 de diciembre de 2016-.
Un problema que se plantea en el delito de blanqueo de capitales, es distinguir la comisión delictiva dolosa a través de la ignorancia deliberada, con la imprudencia grave castigada en el art. 301.3 CP, sustituyendo el elemento intelectivo del tipo subjetivo, por la comisión imprudente.
Entiende el TS que, pese a la dificultad en ocasiones de discernir este aspecto subjetivo del tipo, los hechos se realizan por imprudencia cuando el sujeto, sin conocer la procedencia de los bienes, no guarda la cautela suficiente, descuida e inobserva la norma objetiva de cuidado, o incluso vulnera la normativa que por su profesión le era aplicable para averiguar la procedencia de los bienes, o abstenerse de operar cuando su procedencia no estuviere claramente establecida, por lo que en esos casos, el sujeto actuaría con imprudencia grave.
En el reciente caso Messi, este autor no puede pronunciarse sobre si realmente las circunstancias que rodeaban el caso prueban la ignorancia deliberada del jugador, para eso está el TS, lo que es indudable, es que la estrella del F. C. Barcelona no es un experto financiero, y que confió desde que era menor de edad sus negocios en su familia, centrándose en lo que mejor sabe hacer, jugar al fútbol, por lo que la comisión dolosa del tipo del delito fiscal en este caso, a mi juicio, genera dudas.
En conclusión, la fórmula de la ignorancia deliberada no puede operar de forma automática, debiendo probar los acusadores, el conocimiento y representación del acusado de los elementos del tipo objetivo, es decir, que voluntariamente se colocó en una situación de ignorancia deliberada.
Ignacio Montoro Iturbe-Ormaeche
Especialista en Dº Penal Económico y responsabilidad civil profesional
