Aspectos relevantes de la nueva regulación tras la entrada en vigor del RDL 5/2023

 1.     Aprobación, ámbito de aplicación y entrada en vigor

El pasado 29 de julio de 2023 entró en vigor la nueva normativa aplicable en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles regulada en el Libro Primero del Real Decreto-ley 5/2023, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea (“RDL 5/2023”).

El Libro Primero del RDL 5/2023 (“LME”) traspone la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas y deroga en su integridad la anterior Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (que seguirá aplicando únicamente para las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos hubieren sido aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LME).

2.     Aspectos relevantes

Sin ánimo de ser exhaustivos, a continuación enumeramos una serie de aspectos que a nuestro juicio resultan relevantes tras la entrada en vigor de la LME:

• Hay un cambio en la estructura de la LME, que pasa a regular, en el Título I, las materias comunes a las diferentes modificaciones estructurales y, en el Título II, las cuestiones especiales de cada una de ellas (transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo).
• Se dedican sendos títulos específicos a las modificaciones estructurales intraeuropeas (Título III) y extraeuropeas (Título IV), que comparten sustancialmente su regulación esencial.
• En relación con la protección de los socios:
  • Se consolida el derecho del socio a enajenar sus acciones o participaciones en caso de que haya votado en contra de la aprobación del correspondiente proyecto, el cual se extiende a las acciones o participaciones sin voto y no impedirá la operación de modificación estructural (artículo 12 LME).
  • Se prevé la posibilidad de impugnar la ecuación de canje siempre que el socio no haya votado a favor de la aprobación del acuerdo de fusión o no tengan derecho de voto (artículo 49 LME) que, aunque no paralizará la fusión, podrá derivar en una compensación mediante pago en efectivo o en acciones o participaciones de la sociedad.
• Por lo que respecta a los mecanismos de protección de los acreedores:
  • Se exige a los administradores que (i) informen sobre las implicaciones para los acreedores de la operación propuesta y (ii) hagan constar en el proyecto de la modificación estructural toda garantía que se ofrezca a los acreedores.
  • Se ha modificado el antiguo derecho de oposición de los acreedores por un derecho a obtener unas garantías adecuadas.
  • Los créditos nacidos y no vencidos, con anterioridad a la publicación del proyecto de modificación estructural, serán objeto de protección. Los acreedores que no estén conformes con las garantías ofrecidas o con la falta de ellas deberán notificar su disconformidad a la sociedad y podrán, dentro del plazo de 1 mes para las operaciones internas y 3 meses para las transfronterizas a partir de dicha publicación, solicitar un sistema de garantías adecuado, en primer lugar, vía Registro Mercantil y, si las partes no llegaran a un acuerdo, a través del Juzgado de lo Mercantil (artículo 13 LME).
  • Para que se concedan o completen las garantías de los créditos de los acreedores, estos deberán demostrar que la satisfacción de sus derechos está en riesgo debido a la modificación estructural y que no han obtenido garantías adecuadas de la sociedad, lo cual se presumirá si el experto independiente determina dicha adecuación y la sociedad emite una declaración sobre su situación financiera (artículo 14 LME).
  • Se mantienen varios mecanismos de protección a los acreedores como, en los casos de escisión, el régimen común de responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias de la escisión frente a las deudas que hubieran quedado a cargo de la sociedad escindida o segregada, limitándose no obstante la responsabilidad de la sociedad escindida al activo neto que quede en ella para así evitar numerosos concursos de acreedores de dichas sociedades escindidas (artículo 70 LME).
• Asimismo, se incluyen medidas de protección de los trabajadores:
  • En relación con el informe a elaborar por los administradores explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos de la modificación estructural, así como sus consecuencias para los trabajadores, la sociedad deberá incluir una sección específica para los trabajadores. Asimismo, podrá decidir si elabora un informe que contenga esas dos secciones -la de los socios y la de los trabajadores-, o si elabora informes por separado (artículo 5 LME).
  • Los trabajadores, al igual que los socios y los acreedores, podrán presentar a la sociedad las observaciones que tuvieran relativas al proyecto de modificación estructural con carácter previo a la junta general, la cual deberá tenerlas en consideración antes de aprobar el proyecto (artículos 7.1.2º y 8.2 LME)
• Se ha reforzado el sistema de publicidad preparatoria de los acuerdos de modificaciones estructurales en (i) la necesidad de publicación de un anuncio en la página web de la sociedad; y (ii) la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (artículo 7 LME).
• Se añade la necesidad de preparar un proyecto en caso de transformación (artículo 20 LME), además de para los casos de fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.
• Para que se produzca la modificación estructural, la sociedad deberá obtener certificados de los organismos competentes que acrediten que se encuentra al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social (artículos 20.3.3º, 40.9º, 64.3º y 74.1.5º LME).
• El informe del experto independiente incluirá pronunciamiento:
  • En primer lugar, sobre (a) la adecuación de la compensación en efectivo ofrecida a los socios que, como consecuencia de la modificación estructural, dispongan de un derecho a enajenar sus acciones; o (b) adecuación del tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas fijado en las fusiones y escisiones (artículo 6.1 LME).
  • En segundo lugar, únicamente cuando la sociedad resultante o beneficiaria de la modificación estructural sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones, sobre la suficiencia del capital aportado (artículo 6.2 LME).
  • En tercer lugar, potestativamente a solicitud del órgano de administración, sobre la adecuación de las garantías ofrecidas a los acreedores (artículo 6.3 LME).
• En el caso de fusiones apalancadas, se suprime la necesidad de que el experto emita un pronunciamiento sobre la existencia de asistencia financiera (artículo 42 LME).
• Se establece un control de legalidad del Registrador Mercantil en las operaciones transfronterizas, tanto intraeuropas como extraeuropeas, puesto que deberá expedir un certificadoprevio que acredite que se han cumplido todas las condiciones exigidas y que se han cumplimentado correctamente todos los procedimientos y formalidades necesarias (artículos 90 y 123 LME). Si el Registrador Mercantil, durante el control de legalidad, tuviera sospechas fundadas de que la operación se realiza con fines abusivos o fraudulentos, teniendo por objeto o efecto eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o servir a fines delictivos, según el motivo de la sospecha, pueda recabar en tiempo útil del organismo o entidad pública que corresponda por razón de la materia, la información adicional que considere necesaria y, en última instancia, podrá denegar la emisión del certificado (artículos 91, 92 y 123 LME).

Desde Summons Abogados asesoramos a las empresas para la implementación de cualesquiera operaciones de modificación estructural (transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo), ya sea interna o transfronteriza. Asimismo, prestamos nuestros servicios a socios, acreedores y trabajadores que se vean afectados por una modificación estructural y pretendan ejercer sus derechos tras la entrada en vigor de la nueva regulación.