9 de junio de 2017

La entrada en vigor de la Ley 35/2015 el 1 de enero de 2016, ha aumentado las dudas en cuanto a la aplicación del comúnmente llamado «Baremo de Tráfico» en la jurisdicción penal, extremo que genera inseguridad jurídica en los acusadores, defensas, responsables civiles subsidiarios y aseguradoras cuando se enfrentan en la actualidad a un procedimiento penal, por lo que este artículo tratará de resolver las cuestiones más relevantes en torno a esta cuestión, introduciendo además los argumentos a favor y en contra de la aplicación del nuevo baremo en el cálculo de las lesiones en la vía penal.

Si ya existían dudas de la aplicación del conocido como «Baremo de Tráfico» en el ámbito penal, en asuntos que no fueran accidentes de circulación, éstas incrementan desde la entrada en vigor el 1 de enero de 2016, de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (LA LEY 14543/2015) —comúnmente denominado «Nuevo Baremo»— que viene a reformar el sistema de valoración de lesiones contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LA LEY 1459/2004). Pues bien, no tiene este artículo por objeto explicar las diferencias entre ambos baremos, dar claves para su aplicación, o explicar el innegable cambio en la valoración de las lesiones entre ambos, cuestiones que dejamos para otras publicaciones, pretendiendo con este artículo, explicar las dudas que en la práctica forense penal existen en torno a su aplicación.

Como es sabido, el RDL 8/2004 antes y después de la reforma, se aplica de forma imperativa a la valoración de lesiones consecuencia de accidentes de circulación de vehículos a motor. No obstante, en los demás asuntos, y en todas las jurisdicciones, el sistema de valoración de daños previsto tanto en el antiguo como en el nuevo baremo, siempre ha tenido carácter orientativo, nunca vinculante, quedando al arbitrio del Juzgado o Tribunal su aplicación al caso concreto. Vid. a modo de ejemplo las STS Sala Primera Rec. 1459/2013 (LA LEY 79948/2015); STS Sala Segunda Rec. 2423/2001 (LA LEY 16283/2003); STS SalaTercera Rec. 596/2002 (LA LEY 10867/2006); STS Sala Cuarta Rec. 1219/2014 (LA LEY 21319/2015). Una vez introducido el carácter orientador otorgado al baremo, vamos a centrar el artículo en su aplicación en la jurisdicción penal, su distinción en función del aspecto subjetivo del tipo global de injusto, y las posturas a favor y en contra de la aplicación del nuevo o antiguo baremo a causas penales anteriores a la entrada en vigor de la Ley 35/2015.

II. APLICACIÓN DE UN SISTEMA DE VALORACIÓN DE DAÑOS EN CAUSAS PENALES.
Tal y como hemos introducido supra, el baremo de tráfico nunca ha sido de aplicación obligatoria a lesiones sufridas fuera de los accidentes de circulación, pero la Sala Segunda del TS se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el carácter orientativo del sistema de valoración, siempre como guía para las partes y juzgadores en el cálculo de lesiones, en aras a una mínima seguridad jurídica en el cálculo de la responsabilidad para los implicados en un procedimiento penal —acusadores, defensas y aseguradoras—.
A este respecto, destaca la conocida STS n.o 2076/2002, Sala Segunda, de 23 de enero de
2003 (LA LEY 16283/2003), que, en un caso de lesiones dolosas, señala sobre la aplicación
de la Disposición Adicional Octava que introducía el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación d e l a Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados —disposición derogada por el RDL 8/2004—: «Su ámbito, sin embargo, es el de la responsabilidad patrimonial derivada de los daños a personas en accidentes de circulación, como se dice en la Exposición de motivos de la ley y se precisa en el art. 1.2 de las Disposiciones Generales, el sistema del baremo, por tanto, no era aplicable obligatoriamente al presente caso, lo que no quiere decir que el tribunal sentenciador no pueda tenerlo en cuenta, también en los delitos dolosos, aunque no sea con carácter vinculante, como pautas orientativas adaptándolo al caso concreto con todas las especificidades y matices que estimen pertinentes y justificadas dentro de su arbitrio interpretativo.»

En el mismo sentido, la SAP Madrid n.o 97/2007, Sección 27.ª de 5 de octubre de 2007 (LA
LEY 332368/2007), destaca el carácter no vinculante del baremo, y su carácter orientador:
«Por lo demás, no pude considerarse que estemos ante una indemnización exorbitada, resultando ajustada a los valores indemnizatorios previstos para los accidentes de circulación en la ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y Resolución de 7 de enero de 2007 de la Dirección General de Seguros, y cuya
aplicación con carácter hermenéutico ha sido reconocida por el Tribunal Supremo
en sentencia núm. 2076/2002, de 23 enero 2003 y por los magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid en reunión celebrada el 10 de junio de 2005, sin perjuicio de su posible incremento en atención a la consideración dolosa del delito o de la falta».
Sin embargo, un ejemplo de no aplicación del baremo en el ámbito penal, lo ncontramos en la reciente SAP Madrid n.o 488/2016, Sección 7.ª, de fecha 21 de septiembre de 2016 (LA LEY 124525/2016), en el conocido como caso «Madrid Arena», con evidente repercusión mediática, en el que encontrándonos con delitos de homicidio imprudente, el Tribunal no aplica el baremo, pese a la solicitud de aplicación del Ministerio Fiscal con un incremento del 50%, señalando la Sala, que se recurre a criterios coincidentes en supuestos semejantes, dado que: «se estiman más justos teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos enjuiciados».

III. DELITOS EN LOS QUE RESULTA APLICABLE EL SISTEMA DE VALORACIÓN DE LESIONES
Otra cuestión importante a analizar, es si el sistema de valoración introducido en origen por la Ley 30/1995, actualmente contenido en la Ley 35/2015, es aplicable únicamente a los delitos imprudentes, o igualmente puede servir de guía orientativa en los delitos dolosos, dado el mayor reproche que para algunos puede conllevar cometer dolosamente un delito. Pues bien, la doctrina jurisprudencial mayoritaria, entiende que sí resulta de aplicación el «baremo de tráfico» en los delitos dolosos a modo orientativo. A este respecto, sobre la aplicación del baremo en delitos dolosos, reconoce la STS Sala Segunda
n.o 181/2017 de 22 de marzo de 2017 (LA LEY 15061/2017): «No es obligatorio en sucesos distintos de los de circulación, y por tanto no resulta de imperativa aplicación cuando estamos ante delitos dolosos. No obstante, nada impide que pueda operar como referente en relación a las indemnizaciones que se deben acordar en casos de delitos intencionales.» Sin embargo, en la práctica forense, lo habitual es que la valoración por baremo opere como un cuadro de mínimos, y sea incrementada en un porcentaje o cantidad ante actuaciones dolosas, principalmente cuando sean actuaciones especialmente traumáticas y violentas, siempre que sea solicitado por los acusadores, en aplicación de los principios civiles de rogación y de congruencia. Sobre la distinción e n t r e l a responsabilidad ex delicto doloso e imprudente, se pronuncia la STS Sala Segunda,
n.o 799/2013, de 5 noviembre de 2013 , (LA LEY 170317/2013) que, en un delito de homicidio, distingue el aspecto subjetivo del tipo, para confirmar la necesidad de aumentar la responsabilidad civil ante actuaciones dolosas: «La responsabilidad civil por delito doloso es superior a la del delito imprudente. (...) Los primeros no se mueven por criterios de equivalencia o justicia, sino por los parámetros que se marcan por el sistema financiero de explotación del ramo del seguro en sus diversas modalidades. Estos criterios, puramente economicistas, obtenidos de un cálculo matemático, chocan frontalmente con los daños físicos, psíquicos y materiales originados por una conducta dolosa y con la multiplicidad de motivaciones que pueden impulsarla, sin descartar la intencionada y deliberada decisión de causar los mayores sufrimientos posibles.»
En este sentido, ejemplos del incremento porcentual en aplicación del baremo en delitos
dolosos, los encontramos entre otras en: SAP Madrid, n.o 15/2008, Sección 27.ª, 4 de junio de 2008 (LA LEY 122130/2008): «Incremento del 30% en atención a la consideración dolosa del delito y a que el homicidio se perpetra a presencia del menor». SAP Madrid, n.o 48/2010, Sección 29.ª, 18 de junio de 2010 (LA LEY 124121/2010): (…) «sin perjuicio de su incremento en un 20% en atención a la consideración dolosa del delito, sin perjuicio claro está, de establecer como límite lo pedido por las acusaciones por imperativo de los
principios de congruencia y dispositivos». Sentencia n.o 37/2017 de AP Madrid, Sección 29.ª, 30 de enero de 2017 (LA LEY 15998/2017): «Si bien se incrementa en un 25% en atención a la naturaleza dolosa de la agresión y la ferocidad de la misma, que ha supuesto una larga estancia hospitalaria para la curación, con múltiples complicaciones y padecimientos. con el límite de lo solicitado por el ministerio fiscal, única parte acusadora, por exigencias del principio dispositivo». Frente a esta postura, parte de la doctrina entiende que la comisión de delitos dolosos ya conlleva un mayor reproche punitivo en el CP, por lo que no consideran que la responsabilidad civil deba incrementar cuando el sujeto activo actúe dolosamente. A este respecto, la propia Audiencia Provincial de Madrid, reconoce en otras sentencias, la inexistencia de obligación de aplicar factor corrector o incremento en las lesiones dolosas, tal y como recoge la SAP Madrid n.o 600/2016 Sección 2.ª, 3 de octubre de 2016 (LA LEY 165870/2016): «En reunión de los magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid en reunión celebrada el 10 de junio de 2005, se reconoció valor hermenéutico de aplicación a este baremo sin ningún tipo de factor de corrección ni incremento por el carácter doloso de las lesiones. En definitiva, el tribunal debe atender única y exclusivamente al principio de reparación íntegra de los daños y perjuicios causados.»

IV. SI SE DECIDE APLICAR EL BAREMO, ¿QUÉ BAREMO SE DEBE APLICAR?

La Ley 35/2015 entró en vigor el 1 de enero de 2016, y como hemos expuesto supra, el sistema de valoración de lesiones se viene aplicando de forma orientativa, por lo que la duda que se plantea en la práctica penal es, si se decide usarlo a modo orientativo:
— ¿Qué baremo aplicar a las actuaciones anteriores al 1 de enero de 2016, pero que se enjuician tras su entrada en vigor? Esta pregunta se la hacen todos los operadores jurídicos cuando se enfrentan a un caso penal, en el que el delito se habría cometido antes, pero tras instrucciones a menudo de varios años, el juicio oral se celebra ahora, y debemos como acusación, calcular la responsabilidad civil, o como defensa, oponernos al cálculo realizado. En primer lugar, destacar que la mayor parte de las recientes sentencias que se pronuncian sobre esta cuestión, deciden la aplicación del baremo contenido en la Ley 35/2015, pese a que la actuación delictiva fuera cometida antes del 1 de enero de 2016, o siquiera aplican el baremo, tal y como sucede en la ya citada sentencia del «Madrid Arena».

Ejemplos de la aplicación del nuevo baremo contenido en la Ley 35/2015: Sentencia n.o 37/2017 de AP Madrid, Sección 29.ª, 30 de enero de 2017 (LA LEY 15998/2017) en una tentativa de homicidio: «Para la valoración de los perjuicios personales, que se determinan conforme al informe médico forense, aceptado en este punto por la defensa del acusado, atenderemos al baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.» Sentencia n.o 10/2017 de AP de Madrid, Sección 16.ª, 10 de enero 2017 (LA LEY 8401/2017) igualmente en un delito de lesiones dolosas: «No obstante es práctica de esta Audiencia Provincial, tomar como referencia orientativa las indemnizaciones previstas en el citado baremo contenido en la Ley 35/2015 y aumentar en un porcentaje significativo, de un 20 a un 50 %, las cantidades en el mismo fijadas.»
Sentencia n.o 73/2017 de 16 de marzo de 2017 de Juzgado de lo Penal n.o 3 de Vigo (LA
LEY 7693/2017) en un delito de lesiones por imprudencia médica grave: «En primer lugar, y en relación al Baremo a tener en cuenta a la hora de fijar las correspondientes indemnizaciones en favor de la perjudicada, se opta en el presente caso por la aplicación del nuevo Baremo, introducido por la Ley 35/2015, (…) que ha de tenerse en cuenta que el mismo se aplica a los solos efectos orientativos.» Analizando la doctrina jurisprudencial penal actual, se concluye que los Juzgados y Tribunales están aplicando por regla general la Ley 35/2015 ante actuaciones anteriores al 1 de enero de 2016, especialmente ante delitos dolosos, toda vez que como hemos reiterado, el sistema de
valoración es aplicable a modo orientativo, por lo que no vincula al Juez, que puede entender que el nuevo baremo restituye de forma más justa a la víctima.

V. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA APLICACIÓN DEL NUEVO BAREMO

En esta última parte del artículo, partiendo de la base que se aplica el baremo de manera
orientativa, vamos a definir los argumentos a favor y en contra de la aplicación de la Ley
35/2015 a los delitos cometidos antes del 1 de enero de 2016, y enjuiciados tras su entrada en vigor.

1. Argumentos a favor
A) Restitución íntegra de la víctima
Los partidarios de la aplicación del nuevo baremo en perjuicio del antiguo, entienden que la voluntad del legislador, ha sido la de aprobar la Ley 35/2015 para subsanar las deficiencias del baremo contenido en el RDL 8/2004 —con especial importancia el daño emergente y el lucro cesante entre otras cosas—, por lo que la aplicación del anterior baremo, aunque sea simplemente a modo orientativo, nunca conseguiría la restitución de la víctima de un delito.

B) Aplicación de la norma vigente en el momento del enjuiciamiento
Otro argumento a favor, sería el hecho de que, si el baremo se aplica de forma orientativa, éste ha de ser el del momento en el que se enjuician los hechos, toda vez que una norma civil derogada, nunca podría ser una herramienta de orientación.

2. Argumentos en contra
A) Aplicación retroactiva de una norma desfavorable Uno de los motivos para no aplicar la Ley 35/2015, sería el hecho de que se estaría aplicando de forma retroactiva en el ámbito penal una norma contra reo, pudiéndose entender vulnerada la «irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales» contemplada en el art. 9.3 CE.

B) Dilaciones indebidas contra reo
En el caso de aplicación de la Ley 35/2015 a causas anteriores al 1 de enero de 2016, con
instrucciones a menudo de varios años hasta la celebración del juicio oral, las dilaciones del procedimiento actuarían aquí contra reo, por ejemplo, a un delito cometido en el 2014, en caso de haberse enjuiciado antes del 31 de diciembre de 2015, se le habría aplicado el RDL 8/2004 antes de la reforma para calcular la responsabilidad civil, hecho que seguramente hubiera conllevado una indemnización inferior, por lo que los retrasos en la investigación y enjuiciamientos de las causas, que afectan en general a nuestro poder judicial, actuarían en perjuicio del reo.

C) Inseguridad jurídica para las defensas
En la práctica forense, es habitual que los acusadores hayan presentado sus escritos de
calificación provisional antes de la entrada en vigor de la Ley 35/2015, pero se señale juicio oral una vez entrado en vigor el nuevo baremo, por lo que éstos, pueden cambiar la valoración del daño en la misma sala, adaptándola al nuevo baremo, aumentando la responsabilidad civil reclamada, sin que este cambio —con diferencias económicas considerables—, sea motivo de suspensión por «revelaciones o retractaciones inesperadas» ex a r t. 746.6.º, o ex art. 788.4 LECrim en el procedimiento abreviado, o incluso que se hubiera calculado la responsabilidad civil con respecto al anterior baremo en instrucción, pero una vez aperturado juicio oral, se modifique la valoración aplicando el nuevo baremo, hecho que perjudica seriamente la defensa de la responsabilidad civil de los acusados.

D) Perjuicios para las compañías aseguradoras
La aplicación de la nueva Ley 35/2015 tiene en las aseguradoras uno de los principales
detractores, dado los evidentes perjuicios que genera su aplicación a este colectivo, principalmente en los tipos delictivos imprudentes, en los que los profesionales suscriben seguros de responsabilidad civil que cubren posibles indemnizaciones en el ámbito penal, como puede ser por ejemplo el caso de los médicos.

a) Cálculo de las primas y límites de coberturas
Las primas se calculan mediante cálculos actuariales en función del riesgo de la póliza contratada, riesgos a fecha de la suscripción de la póliza, no contemplando cambios normativos de tanta envergadura como la entrada en vigor de la Ley 35/2015. En este sentido, se quejan las aseguradoras, que las pólizas de responsabilidad civil de hace 10
años, por ejemplo, no contemplaban el riesgo de indemnizaciones en aplicación del nuevo baremo, siendo común en causas de imprudencias graves, como pueden ser las negligencias médicas, que pasen más de 10 años desde la ocurrencia del siniestro hasta el enjuiciamiento, por lo que las pólizas de aquella época «no pueden soportar» las indemnizaciones a fecha actual, hecho que conlleva en muchas ocasiones que la indemnización sobrepase el límite de cobertura máximo del siniestro, y que el asegurado deba responder directamente con sus bienes por la diferencia, creándose una situación de total desamparo del profesional.

b) Fijación de reservas
Las reservas de las aseguradoras forman un fondo que se utiliza para hacer frente a los siniestros e indemnizaciones, teniendo como fin garantizar la solvencia de la compañía ante el pago de futuras indemnizaciones en un período determinado de tiempo. Pues bien, cualquiera que conozca el ámbito asegurador, sabe lo importante que es para las
compañías reservar correctamente un siniestro, tarea en la que es fundamental la labor del letrado que lleva el procedimiento, que debe advertir de los riesgos de condena, sin que sea adecuado reservar por encima de los riesgos, dado que la compañía tendría un importe de dinero «parado», y sin que tampoco sea bueno reservar por debajo, toda vez que la reserva no podría hacer frente a la indemnización del siniestro. En este punto, las aseguradoras se quejan de la incertidumbre que genera el hecho de que, a siniestros anterior es al 1 de enero de 2016 , se le aplique la Ley 35/2015, afectando  considerablemente a las reservas marcadas para los siniestros, algunos de ellos acaecidos muchos años antes.

VI. CONCLUSIONES

1.º Aplicación del baremo de tráfico de forma orientativa en la jurisdicción penal.
2.º. Incremento porcentual del baremo en los casos de actuaciones dolosas.
3.º. Dudas sobre la aplicación de la Ley 35/205 a los delitos anteriores a su entrada en vigor, máxime a los delitos imprudentes, en los que además de la diferencia de la comisión del delito sin conocimiento y voluntad, con el menor reproche sancionador que pudieran tener, entran en juego en muchas ocasiones, los intereses de las aseguradoras, que se basan en «criterios, puramente economicistas, obtenidos de un cálculo matemático», que no pudieron prever el incremento aplicado por regla general por la Ley 35/2015, especialmente en siniestros ocurridos años atrás, con los posibles perjuicios para los asegurados, que tendrían que hacer frente personalmente a parte de las indemnizaciones.

Ignacio Montoro Iturbe-Ormaeche

Especialista en Dº Penal Económico y responsabilidad civil profesional

Fuente: DIARIO LA LEY