1. Introducción

La voluntad del legislador español de proteger al socio minoritario se manifiesta, entre otras disposiciones, en la redacción del polémico y doctrinalmente discutido artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la “LSC” -EDL 2010/112805-), que establece lo siguiente:

«Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.»

Lo que parecía ser una acertada oportunidad para apoyar a los socios minoritarios – véase que en el artículo no se hace referencia a la especial protección de este «colectivo» pero parece clara la intención del legislador –, ha terminado por generar un foco de problemas en relación con la naturaleza jurídica del precepto y la (des)acertada redacción incluida en la norma.

Además de las dudas surgidas en la interpretación del término «beneficios propios de la explotación del objeto social» así como la dificultad sobre la consideración del precepto como imperativo o dispositivo, uno de los principales escollos surgidos es la calificación en materia concursal del crédito que nace como consecuencia del ejercicio de la acción de separación. Doctrina científica y jurisprudencia se acogen al concepto de socio para dilucidar esta cuestión y formulan el siguiente interrogante: ¿Cuándo deja el socio de ostentar tal condición?

De este árbol conceptual nacen dos ramas que se difieren en el tiempo: la teoría de la recepción, que entiende que la salida de la sociedad tiene lugar en el momento en que ésta recibe tal petición; y la teoría del reembolso, que considera necesaria la transmisión económica del valor de las participaciones o acciones para que tenga lugar la efectiva salida.

2. La protección del socio minoritario y la historia del «ofendido» artículo 348 bis

A diferencia de lo que ocurre en las sociedades civiles o exclusivamente personalistas, en las sociedades de capital la condición de socio se obtiene mediante la adquisición de participaciones sociales o acciones cuya titularidad otorga derechos y obligaciones reconocidos por la Ley, estatutos sociales o pactos parasociales vinculantes entre los socios firmantes.

«Estos derechos mínimos fundamentales del socio son los siguientes: tres de carácter económico - patrimonial (derecho a participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidación y derecho de suscripción preferente) y dos derechos de carácter político – personal (derecho de asistencia y voto en las Juntas generales) [además de] otros derechos derivados del de voto (derecho de información y derecho de impugnación de acuerdos sociales), o de la mera condición de socio (derecho a transmitir las acciones y derecho de separación en determinados casos).»[1]

De forma adicional a estos instrumentos jurídicos vinculados directamente a la condición de socio como tal, es notoriamente conocida (y se diría, que apoyada) la intención del legislador mercantil de llevar a cabo una política in dubio pro minoritario, creando mecanismos legales especiales para que éstos puedan ver satisfechos sus derechos y configurando un sistema jurídico cuyo principio debe disuadir toda conducta abusiva y promover el interés social por encima del interés particular y de la mayoría.

Del derecho patrimonial a participar en los beneficios sociales ex art. 93.a) de la LSC -EDL 2010/112805- nace el artículo 348 bis, cuya finalidad es de doble rasero al (i) garantizar, siempre y cuando las condiciones económico - contables así lo habiliten, el reparto de dividendos a los socios minoritarios que así lo deseen (ii) so pena social de tener que amortizar estas participaciones sociales o acciones.

El legislador consideró necesario incluir un artículo específico que permitiera a los socios ejercer su derecho de separación en el marco de la no distribución de dividendos teniendo en cuenta que, en época pre 348 bis, la jurisprudencia resolvía estas controversias a través del artículo 7 del Código Civil -EDL 1889/1- en prevención de actuaciones constituyentes de abuso de derecho.

Dado que la participación en las ganancias sociales es un derecho del socio esencial pero condicionado – debe (i) cumplir requisitos económicos y contables; (ii) ser adoptado vía acuerdo favorable de la Junta General y (iii) estar alineado con el interés social – la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia número 117/2016 -EDJ 2016/119550- considera que «no puede hablarse de un derecho del socio "al dividendo", es decir, a que se le entregue su parte alícuota del beneficio obtenido ya que el derecho al dividendo es, pues, de carácter contingente, condicionado por la existencia de beneficios y porque se produzca el acuerdo válido de distribución.»

En el caso de Autos los socios minoritarios solicitaron la impugnación del acuerdo social adoptado por la mayoría en el que se destinaba la integridad de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2010 a reservas voluntarias. La sociedad objeto de litis había obtenido beneficios en los años 2007 a 2010, contando con un capital social de dos millones de euros, unas reservas voluntarias de 9.577.616,74 € y un patrimonio neto de 12.616.170,66 € al cierre del ejercicio 2009. Seguidamente, en el ejercicio 2010 obtuvo unos beneficios de 1.033.481,59 € y se acordó la dotación integra de esta cantidad a reservas voluntarias por acuerdo adoptado con los votos a favor de la mayoría y en contra de los socios minoritarios.

Ante la evidencia del supuesto de hecho, la Sala advirtió que no había «justificación objetiva suficiente para el empeño de la mayoría social en negarse a la distribución de dividendos derivados del ejercicio 2010, cuando durante todos los precedentes se venían obteniendo beneficios que gozaban de significación, la situación se reitera al finalizar ese año y el estado patrimonial de la sociedad que reflejaban las cuentas era bastante sólido.»

La Sala entiende que el bloqueo al reparto no está justificado y que se está incurriendo en una situación de abuso de derecho del artículo 7 del Código Civil -EDL 1889/1-.

Esta necesidad legislativa de regular expresamente el derecho del socio minoritario a participar en las ganancias sociales ha tenido como consecuencia la inclusión del artículo 348 bis en la LSC -EDL 2010/112805-. Parece que la modificación está dirigida a sociedades «cerradas» cuyo régimen de transmisión es más limitado tanto jurídicamente como en la práctica, ya que el principal perjuicio pecuniario que supone la salida del socio es la obligación de que la propia sociedad adquiera sus participaciones caso de no haber tercer adquirente.

En cualquier caso, es evidente que la efectividad fáctica del precepto presenta deficiencias desde su creación y prueba de ello ha sido la dificultad que ha encontrado la norma para que verdaderamente pueda ser aplicada e influir en el tráfico mercantil, es por ello que el presente artículo habla del «ofendido» 348 bis -EDL 2010/112805- cuya historia puede destacarse en los siguientes hitos:

(i) Nacimiento: el artículo 348 bis se incluye en la LSC -EDL 2010/112805- a través de la Ley 25/2011 de 1 de agosto -EDL 2011/152628-, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital, y entra en vigor el 1 de octubre del mismo año.

(ii) Primera suspensión: las dudas sobre su pertinencia auguran una corta vida de la norma y el legislador así lo confirma suspendiendo su aplicación escasos tres trimestres después de su entrada en vigor.

El 24 de junio de 2012, un día después de la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Ley 1/2012, de 22 de junio -EDL 2012/114833-, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, la disposición transitoria añadida por el artículo 1.4 de la mencionada Ley suspende, hasta el 31 de diciembre de 2014, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis -EDL 2010/112805-.

(iii) Segunda suspensión: parece que el legislador, en plena crisis económica, seguía poniendo en tela de juicio los efectos económico - sociales que pudiera tener el 348 bis -EDL 2010/112805- ya que, con una técnica legislativa algo deslucida, alargó el periodo de suspensión poco antes del 31 de diciembre de 2014, momento en que debería haber entrado en vigor.

Así, la disposición final primera del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre -EDL 2014/137807-, de medidas urgentes en materia concursal, modificó la disposición transitoria incluida dos años antes para suspender hasta el 31 de diciembre de 2016, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis -EDL 2010/112805-.

Nótese la preocupación mostrada al modificar la LSC -EDL 2010/112805- a través de un Real Decreto-ley sobre «medidas urgentes en materia concursal».

Posteriormente, dado que el instrumento jurídico utilizado tenía carácter de urgencia y carecía de rango de ley, se publicó la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-, de medidas urgentes en materia concursal, que confirmaba la suspensión del artículo hasta el 31 de diciembre de 2016.

(iv) Entrada en vigor - 1 de enero de 2017:

Y por fin, tras más de cinco años de sombría existencia, el 1 de enero de 2017 el artículo 348 bis de la LSC -EDL 2010/112805- entra en vigor.

(v) Proposición de ley:

Siguiendo con la inestabilidad de la norma, el pasado 1 de diciembre de 2017 el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados presentó la Proposición de Ley 122/000151 -EDL 2017/243368-[2] solicitando la suspensión mediante decreto-ley del actual 348 bis y la propuesta de incluir una nueva redacción «con el fin de evitar el incremento de litigios debido a la poca claridad del artículo».

Esta proposición parecía reflejar la preocupación latente en el sector mercantil, sin perjuicio de que haya quedado en un hecho anecdótico puesto que recientemente, el 11 de septiembre de 2018, el trámite legislativo concluyó por resultar retirada la proposición.

En cualquier caso, pese a que la proposición haya sido retirada, resulta interesante incluir en el presente estudio un texto comparativo sobre la norma actual y la propuesta para apreciar los principales elementos controvertidos del artículo (modificaciones incluidas en cursiva):

«1. Transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, una cuarta parte de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder y salvo disposición contraria de los estatutos.

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

4. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.

b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.

c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.»

Como se puede ver, las modificaciones propuestas (además de tratar de aclarar aspectos de técnica legislativa) giran sobre tres principales cuestiones controvertidas:

- Definición de beneficios propios de la explotación del objeto social.

- Naturaleza jurídica del precepto en cuanto a su consideración de norma imperativa o dispositiva.

- Aspectos en sede concursal.

3. ¿Qué se entiende por beneficios propios de la explotación del objeto social?

En términos generales, la redacción de la LSC -EDL 2010/112805- hace referencia al concepto de (a) beneficios o (b) beneficios distribuibles, siendo los primeros, a grandes rasgos, reflejo de los resultados positivos obtenidos por una sociedad en un año fiscal y los distribuibles aquellos que pueden tener tal consideración una vez cubiertos los resultados negativos de otros años y dotadas las correspondientes reservas legales o estatutarias.

Sin embargo, la redacción añadida por la Ley 25/2011 -EDL 2011/152628- es novedosa y no está alineada con la técnica legislativa de la LSC -EDL 2010/112805-, que únicamente cuenta con un precedente parecido incluido en el artículo 128 en cuanto a las reglas de liquidación del usufructo al referirse a los «beneficios propios de la explotación de la sociedad».

La cuestión es: ¿qué beneficios no se entienden como propios de la explotación del objeto social y deben excluirse por tanto del ámbito de aplicación del 348 bis -EDL 2010/112805-?

La Dirección General de Registros y Notariados (“DGRN”), en su primera y necesaria interpretación del artículo objeto de estudio, ha emitido dos resoluciones de fecha 28 de noviembre de 2017 – recursos contra resoluciones interpuestas por el Registrador Mercantil de Sevilla y de Cádiz – acogiéndose a los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia 81/2015 de 26 de marzo -EDJ 2015/128110- al interpretar que el legislador ha buscado excluir los beneficios extraordinarios de los propios de la explotación del objeto social.

La SAP de Barcelona basa su argumentación en la definición de ingreso extraordinario o excepcional incluido en el Plan General Contable de 1990 -EDL 1990/15621- y 2007 -EDL 2007/194098- siendo, respectivamente, los ingresos extraordinarios los que «(i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia y los excepcionales aquellos beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa, [encontrándose entre ellos] los precedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes.»

Como conclusión, la Audiencia Provincial indica que los ingresos ajenos a la actividad típica de la empresa cuya cuantía sea significativa y no sean recurrentes no serán considerados como propios de la explotación del objeto social y por tanto no deberán tenerse en cuenta a los efectos del artículo 348 bis -EDL 2010/112805-.

Es importante aclarar que estos requisitos son cumulativos y necesarios, debiendo ser ingresos (i) ajenos a la actividad típica y no recurrentes y (ii) de cuantía significativa para ser considerados como extraordinarios.

4. Artículo 348 bis: ¿Imperativo o dispositivo?

La redacción propuesta por el legislador ofrece dudas sobre la naturaleza jurídica de la norma en cuanto a su vinculación a las partes afectadas. Es decir, ¿es válido el acuerdo de no aplicación del artículo 348 bis -EDL 2010/112805-?

La doctrina se debate entre el carácter imperativo o dispositivo, acudiendo a las bases del derecho mercantil y a la teoría general societaria para ofrecer argumentos consistentes.

Aquellos que se muestran a favor de que prime la autonomía de voluntad de los socios[3] consideran que el artículo 28 de la LSC -EDL 2010/112805- hace del 348 bis un precepto dispositivo al establecer que «[e]n la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido.»

En el mismo sentido se redactó la proposición de ley al exponer la posibilidad de suspender o modificar esta causa de separación caso de mediar consentimiento unánime de todos los socios.

En cualquier caso, sin perjuicio de las pugnas doctrinales sobre la viabilidad de manifestar expresamente el carácter dispositivo en los estatutos sociales y la competencia del Registrador Mercantil para analizar su inscripción, poca controversia se suscita al reconocer la posibilidad práctica de supresión del derecho vía pacto parasocial.

Es decir, los socios podrían suscribir un acuerdo privado renunciando a la posibilidad de ejercer el derecho de separación en caso de no reparto de dividendos y el artículo 348 bis -EDL 2010/112805- quedaría anulado de iure. Este acuerdo parasocial, que debería ser suscrito de forma unánime, sería válido en tanto en cuanto no vulnere el interés social y su redacción protegiera los derechos de los socios minoritarios que aceptan la renuncia al ejercicio de cualquier acción de separación por no reparto de dividendos.

5. La calificación del crédito en sede concursal: y a mí, ¿cuándo me pagan?

El ejercicio del derecho de separación del socio ex art. 348 bis -EDL 2010/112805- tiene como consecuencia (i) la pérdida de condición de socio del actor interesado y (ii) el reembolso del valor al socio de las participaciones sociales o acciones que deberán ser adquiridas por un tercero o por la sociedad.

La adquisición derivativa o amortización de las participaciones sociales o acciones podría tener como consecuencia la insolvencia de la sociedad y la imposibilidad de cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, entrando así en situación de concurso.

Ya en sede concursal, aparece la pregunta que encabeza este apartado: y a mí, ¿cuándo me pagan? La sección 3ª de la Ley Concursal (en adelante, “LCon” -EDL 2003/29207-) clasifica los créditos en privilegiados, ordinarios y subordinados en función de su origen y naturaleza jurídica.

Jurisprudencia y doctrina se debate entre la consideración del crédito surgido por el ejercicio del derecho de separación como ordinario, subordinado e incluso extra concursal, analizando para ello el status socii o momento en que el socio deja de ostentar tal condición. Dos teorías principales se contemplan en este ámbito: la teoría del reembolso que entiende la efectiva percepción del dinero de las participaciones o acciones como punto en el que el ejercicio de separación despliega sus efectos; y la teoría de la recepción que considera que el socio deja de serlo en el momento en que la sociedad – vía los administradores – recibe la comunicación de la separación.

Aquellos partidarios de la teoría del reembolso consideran que el crédito surgido sería subordinado por ser el socio persona especialmente relacionada con el concursado en virtud de los artículos 92. 5º y 93 LCon -EDL 2003/29207- y aquellos que se posicionan con la teoría de la recepción argumentan que el socio ya no ostenta tal condición en el momento de la declaración de concurso y, por tanto, el crédito debería ser ordinario.

Asimismo, parte de la doctrina posicionada en la teoría del reembolso argumenta que la satisfacción de este crédito debe tener lugar «después del pago de todos los créditos de los terceros que mantienen vínculos con la sociedad», entendiendo que la «liquidación de la cuota que corresponde al socio en el patrimonio social es cuestión que se sitúa al margen del procedimiento concursal y como un estadio que se ha de producir después de la satisfacción de los acreedores concursales»[4].

Es decir, dado que el socio sigue siéndolo en el momento de la declaración de concurso y el crédito proviene del reembolso de sus participaciones o acciones, esta visión doctrinal considera como extra concursal la deuda debida, siendo el derecho más subordinado de todos y situándose detrás de las participaciones preferentes en el orden de cobro – instrumento financiero tan analizado en años precedentes cuya denominación hace referencia a su subordinación y a que únicamente son «preferentes» en el orden de prelación a las acciones o participaciones –.

Antagónicamente a lo expuesto, jurisprudencia menor se posiciona con la teoría de la recepción. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) número 12/2018 de 15 de enero - EDJ 2018/2405- analiza un recurso de apelación en el que el crédito de reembolso de 1.263.654,70 € por el ejercicio del derecho de separación ex art. 348 bis -EDL 2010/112805- ha sido considerado en primera instancia como subordinado y condicional por ser el socio persona especialmente relacionada con el concursado (y condicional por la pendencia de otro procedimiento judicial de valoración de las acciones).

Sin embargo, el juzgador ad quem declara que «[l]a separación o exclusión trae consigo la pérdida de la condición jurídica de socio de quienes han tomado libremente la decisión de abandonarla» e interpreta que «[e]n modo alguno, la ley condiciona la percepción del reembolso, en el caso del ejercicio del derecho de separación, a la previa liquidación de los créditos de los acreedores sociales por deudas anteriores al ejercicio de tal derecho, sino que ofrece otros mecanismos de protección.»

Sobre estos mecanismos de protección la Sala concluye que el artículo 357 de la LSC -EDL 2010/112805- sobre la protección de los acreedores es suficiente medida ad cautelam para poder garantizar la salida del socio manteniendo su responsabilidad frente a los acreedores.

La Audiencia Provincial basa sus argumentos en lo dictado por la sala primera del Tribunal Supremo en su Sentencia 32/2006 de 23 de enero -EDJ 2006/2819- que indica que el ejercicio de separación es un derecho unilateral del socio que despliega sus efectos en el momento en que la sociedad recibe la comunicación en forma y plazo; manifestando que no existe un «derecho de arrepentimiento» y el pago o reembolso de la cuota no es un presupuesto para el status socii.

Por tanto, la Audiencia concluye que el socio saliente no es persona especialmente vinculada con la concursada sino titular «de un crédito al reembolso del art. 356 de la LSC -EDL 2010/112805-, que ya ha sido legalmente cuantificado, si bien hallándose su importe pendiente de impugnación, y no de un derecho de crédito a participar en los beneficios sociales vía art. 93 a) LSC, que no son compatibles».

A mayor abundamiento, incluso siguiendo la teoría del reembolso y llegando a considerar que el socio ostenta tal condición hasta el efectivo cobro de sus acciones, la Audiencia interpreta que el crédito no debería ser subordinado puesto que el artículo 92.5º de la LSC -EDL 2010/112805- incluye en el orden de prelación como subordinados a aquellos créditos de persona especialmente relacionada cuyo origen sean préstamos o actos de análoga finalidad y «sería una interpretación extensiva, y, por lo tanto, inasumible, considerar que la aportación que el socio hace al capital social constituye una forma de financiación a la sociedad y que debe asimilarse a una operación de préstamo a los efectos analizados. Al realizar la aportación al capital social el socio sabe que ésta es una cantidad de garantía, a la que no tiene derecho a devolución, como, por el contrario, acontece en el supuesto de que se tratase de un préstamo, sin perjuicio de lo que resulte de las operaciones liquidatorias, una vez disuelta la sociedad, que conforma un situación jurídica muy diferente».

En conclusión, la Audiencia sostiene que el crédito es ordinario por no ser el socio saliente persona especialmente relacionada y confirma que, caso de que así lo fuera, el crédito de liquidación tampoco sería subordinado por no cumplir los presupuestos objetivos del artículo 92.5º LCon -EDL 2003/29207-.

6. Conclusiones

El legislador habilita distintos mecanismos para proteger, especialmente, los derechos de los socios minoritarios, siendo el artículo 348 bis de la LSC -EDL 2010/112805- una controvertida vía de escape para aquellos socios que encuentran el ejercicio de separación de la sociedad como solución al no reparto de dividendos.

La redacción del artículo ha sido ampliamente criticada por la doctrina y la escasa jurisprudencia no llega a resolver sus principales dificultades. De ello se ha hecho eco el legislador, con miedo de su propia creación al suspender durante prácticamente 5 años la aplicación efectiva del mismo.

Dudas sobre su terminología y naturaleza jurídica alejan al precepto del objetivo inicial de apoyo al socio minoritario, cuyo derecho puede verse insatisfecho en caso de que la sociedad tenga la obligación de instar el concurso de acreedores consecuencia del ejercicio de separación.

Parece que el legislador, a sabiendas de la fuente de litigios que ha creado, está intentando remediar el problema proponiendo distintas redacciones, pero estamos en época algo convulsa para que Sus Señorías implementen nuevas medidas en el Congreso de los Diputados y/o Senado. Entretanto, el socio minoritario sigue planteándose la misma cuestión, y a mí ¿cuándo me pagan?