Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios - Núm. 4. Responsabilidad sanitaria, Enero 2019

Autor: Ignacio Montoro Iturbe-Ormaeche

Cargo: Abogado. Socio Director de Summons Abogados y Director del Área de Litigación

Páginas: 3-18

Id. vLex: VLEX-757841437

Link: http://vlex.com/vid/paciente-nuevo-cliente-757841437

Resumen

Los abogados que nos dedicamos a la defensa del colectivo sanitario llevamos escuchando de nuestros clientes en los últimos años la frase de que “el paciente ya no es paciente, sino que es un mero usuario de unos servicios”, y “el médico ya no es médico, sino que es un mero prestador de servicios sanitarios”. Pues bien, esta es una de las quejas principales de los profesionales sanitarios y puede ser que tengan al menos parte de razón, se ha producido un cambio radical en la naturaleza de la relación médico-paciente, hecho que explica además el aumento de las reclamaciones por negligencias médicas e incluso el aumento de agresiones a sanitarios. PALABRAS CLAVE: Paciente, usuario, negligencia, prótesis.

Texto

Contenidos

•           1. Introducción.

–           1.1. Aplicación del TRLGDCU en el ámbito sanitario.

–           1.2. El paciente como consumidor o usuario.

•           2. El paciente como consumidor y el aumento de las reclamaciones.

–           2.1. Aprobación de la ley de consumidores y usuarios.

–           2.2. Ampliación de la normativa que garantiza los derechos de los pacientes.

–           2.3. El fenómeno de la "medicina defensiva".

–           2.4. La información inadecuada.

•           2.4.1. La concienciación del colectivo sanitario.

•           2.4.2. Incorrecta percepción del paciente de la información.

–           2.5. El trabajo en equipo en el ámbito médico.

–           2.6. "DR. GOOGLE"

–           2.7. El papel de los medios de comunicación y el "efecto llamada".

–           2.8. Asociaciones de defensa de pacientes y despachos de abogados.

–           2.9. La cultura del litigio y las aseguradoras.

–           2.10. El aumento de la medicina voluntaria.

•           3. Aplicación de la ley de consumidores y usuarios a negligencias médicas.

–           3.1. Casos en los que resulta de aplicación del TRLGDCU.

–           3.2. Diferencia entre actos organizativos y actos médicos propiamente dichos.

•           4. Escándalo de las prótesis defectuosas a nivel mundial.

•           5. Conclusiones.

1. Introducción

Antes de entrar a analizar el resto de las cuestiones, que trataré de desarrollar desde un punto de vista práctico, debemos de analizar si el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios [Ver] y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU) se aplica en el ámbito del Derecho Sanitario y si el paciente debe ser considerado un consumidor o usuario.

1.1. Aplicación del TRLGDCU en el ámbito sanitario

Es común que las defensas de pacientes y sanitarios discutan en los procedimientos la aplicación de los argumentos jurídicos recogidos en el TRLGDCU -principalmente sobre la carga de la prueba y su posible inversión y la objetivación de la culpa - negando cada una de ellas a su propio interés la aplicación o no de la normativa sobre consumidores y usuarios en el Derecho Sanitario.

Sobre esta cuestión, como explicaremos más adelante, ninguna de las partes suele tener completamente la razón, aunque es innegable que el TRLGDCU resulta de aplicación a los daños causados por los servicios sanitarios. A este respecto, el apartado 2 del artículo 148 del TRLGDCU dispone que:

"En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte".

Por consiguiente, en los casos de daños causados por servicios sanitarios que sea de aplicación la normativa de protección al consumidor, se invertirá la carga de la prueba de conformidad con el artículo 147 del TRLGDCU que señala que:

"Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio".

Así las cosas, no cabe duda que la normativa en materia de consumidores y usuarios es de aplicación el ámbito del Derecho Sanitario, pero entonces, ¿tienen razón las defensas de los pacientes cuando alegan "por defecto" esta normativa en sus demandas?

Ahora bien, no siempre resulta de aplicación a las reclamaciones por negligencias médicas la normativa en materia de consumidores y usuarios, tal y como vamos a desarrollar infra, la jurisprudencia ha limitado su aplicación a "aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha"¹ por lo que no cabe la aplicación del TRLGDCU a cualquier caso de negligencia médica.

1.2. El paciente como consumidor o usuario

Tal y como señalábamos supra, una de las quejas principales del colectivo sanitario es que consideran que el paciente no debe ser considerado un mero consumidor o usuario, dado que la actividad médica no puede ser equiparada a otros servicios, porque está en juego el bien más importante del ser humano: su salud.

Ahora bien, más allá que a juicio de este autor no es un acierto que la referencia a los servicios sanitarios del art. 148 se integre dentro de otros servicios como "los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte" la realidad es que según el legislador el paciente debe ser considerado un consumidor o usuario en los casos que resulta aplicable el TRLGDCU, por mucho que este autor comprenda el descontento que genera dicha categorización de los pacientes en este colectivo por parte de los profesionales sanitarios.

Por consiguiente, resultará de aplicación a los pacientes en dichos supuestos el concepto general de consumidor y de usuario que recoge el artículo 3 del TRLGDCU:

"A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión".

Una duda que se podría plantear sería si resulta de aplicación del TRLGDCU cuando la intervención se hubiera llevado a cabo en un centro sanitario perteneciente a la sanidad pública, dado que no responde al concepto literal de empresario del artículo 4 de la mencionada Ley, no existiendo tampoco lucro del centro por la actividad que se realiza.

A este respecto, nuestro Tribunal Supremo ya resolvió esta cuestión, fallando en favor de la aplicación del TRLGDCU también a la sanidad pública, considerando al paciente de un hospital público como consumidor o usuario y al centro sanitario público como un centro generador de riesgos frente a la salud de los pacientes.²

En definitiva, cabe destacar dos conclusiones a esta primera parte introductoria:

1) Es de aplicación la normativa en materia de consumidores y usuarios a las reclamaciones por negligencias médicas en determinados casos.

2) El paciente debe ser considerado un consumidor o usuario en dichos supuestos.

2. El paciente como consumidor y el aumento de las reclamaciones

En esta segunda parte del artículo trataré de analizar los principales motivos que explican el cambio de la naturaleza de paciente a consumidor que ya he introducido en el apartado anterior, tratando de relacionarlo con un aumento exponencial del número de reclamaciones, introduciendo otros motivos del aumento de las demandas por negligencias médicas en los últimos años.

2.1. Aprobación de la ley de consumidores y usuarios

Tal y como señalábamos supra, la normativa en materia de consumidores y usuarios del 2007 regula los servicios sanitarios dentro de los posibles servicios causantes de daños, debiendo ser considerado el paciente un consumidor o usuario en dichos casos.

Sin embargo, dicha asimilación del paciente como consumidor de servicios no fue introducida en el año 2007, si no que ya desde la entrada en vigor de la normativa predecesora, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios consideraba los servicios sanitarios como servicios generadores de daños y preveía la aplicación de la norma en esos supuestos.

Así, el artículo 28.2 de la mencionada Ley del 84 disponía:

"En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los productos alimenticios, los de higiene y limpieza, cosméticos, especialidades y productos farmacéuticos, servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomésticos y ascensores, medios de transporte, vehículos a motor y juguetes y productos dirigidos a los niños".

Asimismo, el artículo 26 -actual 147- preveía la inversión de la carga de la prueba en dichos supuestos, debiendo probar el demandado que el servicio sanitario se había prestado cumpliendo "debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad",  hecho que choca frontalmente con lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC).

2.2. Ampliación de la normativa que garantiza los derechos de los pacientes

La democratización de nuestras instituciones hace 40 años con la aprobación de la Constitución Española supuso también la aprobación de normativa orientada a la mejora de los servicios sanitarios y la protección y desarrollo de los derechos de los pacientes.

Un primer paso para ello fue la entrada en vigor dos años después del TRLGDCU de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que hoy en día sigue en vigor, que en su artículo 10 recogía diferentes derechos de los pacientes como el respeto a su personalidad, intimidad y dignidad; a su confidencialidad; a la elección del facultativo médico; al acceso a su historia clínica o la información y consentimiento a prestar ante la ejecución de un tratamiento médico.³

El siguiente gran hito para el desarrollo y protección del paciente fue la entrada en vigor de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (en adelante Ley de Autonomía del paciente) que sigue regulando hoy en día entre otras cosas el acceso a la documentación clínica y el acceso a la información del paciente, dos de las cuestiones que son clave para el enjuiciamiento de un caso por negligencia médica, y que están presentes en prácticamente la totalidad de las reclamaciones.

Así, la Ley de Autonomía del paciente recoge el derecho del paciente a la información y su consentimiento ante la ejecución de un tratamiento médico principalmente en los artículos 4, 8 y 10⁴que disponen:

Artículo 4. Derecho a la información asistencial.

1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.
2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.
3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

• Artículo 8. Consentimiento informado.

4. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.
5. El consentimiento será verbal por regla general.

• Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

6. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
7. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.
8. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.

• Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito.

9. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:
10. a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.
11. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.
12. c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.
13. d) Las contraindicaciones.
14. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.

• Asimismo, el artículo 18.1 regula el acceso a la historia clínica del paciente:
• "El paciente tiene el derecho de acceso, con las reservas señaladas en el apartado 3 de este artículo, a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella. Los centros sanitarios regularán el procedimiento que garantice la observancia de estos derechos".
• En definitiva, el legislador ha venido dotando con los años al paciente de derechos y protección en los servicios sanitarios, quebrando la conocida relación vertical que existía entre médico-paciente en el pasado, en la que el médico gozaba de una función casi de autoridad⁵, para encontrarnos en la actualidad con una relación horizontal, en la que el paciente cuenta con más derechos, especialmente en materia de información y elección del tratamiento.
• A mi juicio, este cambio de percepción médico-paciente se ha llevado al extremo en los últimos años, y provoca en muchas ocasiones una pérdida total de respeto hacia el profesional sanitario y su trabajo ante una mal entendida "obligación de resultado" del tratamiento, escuchando en ocasiones por parte de pacientes y sus familias frases del tipo "yo pago y usted actúa"; "yo pago su sueldo con mis impuestos", hecho que provoca entre otras cosas, un empobrecimiento de la asistencia sanitaria y un deterioro de la relación médico-paciente.
• El ejemplo más extremo de este cambio en la percepción del médico por parte de los pacientes se materializa demasiado a menudo en las agresiones y vejaciones de pacientes a profesionales sanitarios en el ejercicio de sus funciones⁶, hecho que debería ser combatido más intensamente por nuestras instituciones.⁷
• En definitiva, la asunción de derechos por parte de los pacientes y las obligaciones adquiridas por los centros sanitarios y profesionales médicos ha sido en general muy positiva, equiparando ambas posiciones y creando una relación horizontal, aunque también ha conllevado un aumento en las reclamaciones por negligencias médicas -en muchas ocasiones infundadas- y agresiones y vejaciones a los profesionales sanitarios.
• ¿Qué otras causas han podido motivar el aumento de las reclamaciones?

2.3. El fenómeno de la "medicina defensiva"

La conversión del paciente como consumidor y el aumento sustancial en las reclamaciones ha conllevado que desde hace años impere la "medina defensiva", es decir, el uso indiscriminado de pruebas diagnósticas -TAC, ecografías, radiografías, etc.- cuando no son necesarias -en ocasiones incluso perjudiciales por el aumento de la radiación a la que se exponen los pacientes- o el alargamiento inútil de los procesos asistenciales, todo ello motivado por el temor que tienen muchos sanitarios a recibir una reclamación.

Pues bien, dicho temor no resulta infundado, toda vez que, por mi experiencia profesional, muchas defensas utilizan como argumento la falta de alguna prueba o tratamiento innecesario como pretexto de reclamación.

Así las cosas, la "medicina defensiva" además de suponer un alto coste económico para los servicios sanitarios, provoca el aumento de las reclamaciones por negligencias médicas, dado que en muchas ocasiones los pacientes se quejan de que se les han realizado pruebas innecesarias o de que se ha alargado el proceso asistencial y en otras ocasiones, los pacientes reclaman porque pretenden que se agoten los medios diagnósticos o curativos -pese a que puede ser de sobra conocido que resultan inútiles- y reclaman cuando algún profesional sanitario no agota todos esos medios.

2.4. La información inadecuada

Otra causa del aumento de las reclamaciones que está muy vinculada al aumento de derechos de los pacientes es la información que se le presta al paciente.

En la práctica forense la ausencia de información es posiblemente la alegación principal en las reclamaciones por negligencias médicas. Más allá de discutir si en la mayor parte de las reclamaciones esta alegación resulta fundada, existen dos cuestiones que podrían evitar o limitar la alegación de falta de información:

2.4.1. La concienciación del colectivo sanitario

Como ya hemos hecho referencia infra, es un derecho del paciente y un deber del profesional sanitario la información que se presta en un tratamiento médico de conformidad con la Ley de Autonomía del Paciente, máxime en procesos asistenciales en los que el resultado es más dudoso.

Pese a ello, todavía existen profesionales sanitarios en nuestro país que olvidan la importancia de la información que se le presta al paciente, y la obligatoriedad de recabar un consentimiento informado escrito en los supuestos contemplados legalmente -intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores-, por lo que los facultativos se deben de concienciar de que la información es una de las piezas angulares de cualquier asistencia médica.

2.4.2. Incorrecta percepción del paciente de la información

Sucede en muchas ocasiones que los pacientes reclaman una falta de información cuando existe un consentimiento informado escrito firmado por paciente y médico en tiempo y forma, alegando pese a ello cuestiones como que: "no me dijeron; no me advirtieron; no me dieron otra opción; firmé sin información, etc."

En este punto, los pacientes deben concienciarse de que la medicina conlleva unos riesgos, no es una ciencia exacta, no se puede garantizar un resultado, por lo que la mera materialización de un riesgo informado no conlleva automáticamente una infracción de la lex artis ad hoc.

2.5. El trabajo en equipo en el ámbito médico

El trabajo en equipo que prima en los servicios médicos actuales es vital para prestar una atención sanitaria de calidad. No obstante, también en muchas ocasiones provoca un aumento en las reclamaciones por negligencias médicas.

Es habitual que estas reclamaciones se basen en problemas de derivaciones de pacientes, traslados de información de facultativos que posteriormente no llevan a cabo la intervención, etc.,

2.6. "DR

GOOGLE"

La facilidad actual de acceso a la información a través de internet por parte de los pacientes supone que en muchas ocasiones los pacientes acudan a una consulta médica con un diagnóstico o tratamiento proporcionado por lo que en la práctica médica se suele denominar "Dr. Google", es decir, algunos pacientes pretenden imponer un diagnóstico o cambiar el tratamiento prescrito tras leer una web o un foro online, reclamando en los casos en los que el facultativo no atiende a sus peticiones o por ejemplo, cuando se hayan producido resultados que chocan con los de otros pacientes que comparten sus impresiones en foros online.

2.7. El papel de los medios de comunicación y el "efecto llamada"

Es comprensible que, en un afán de impactar al posible lector, los medios de comunicación reproduzcan los casos de negligencias médicas en los que los pacientes reciban mayores compensaciones económicas, o aquellos en los que se hayan producido daños más considerables.

Este hecho provoca el conocido "efecto llamada" en muchos pacientes descontentos por un tratamiento médico, por lo que aumentan las reclamaciones debido a que se los pacientes se ven influenciados por las noticias que han recibido de los medios de comunicación.

2.8. Asociaciones de defensa de pacientes y despachos de abogados

En los últimos años hemos experimentado un incremento sustancial de las asociaciones de pacientes que ayudan a las personas que han sufrido daños derivados de negligencias médicas. Estas asociaciones realizan una labor muy importante para que los perjudicados por una negligencia médica puedan acceder a tratamientos médicos, así como prestan información para que los usuarios puedan reclamar los daños generados en los servicios sanitarios, lo que influye también en el aumento de las reclamaciones.

Del mismo modo que las asociaciones, han surgido despachos de abogados especializados en la defensa del paciente, muchos de ellos anunciados en medios de comunicación, internet, redes sociales, etc., por lo que los pacientes tienen más facilidad para reclamar posibles daños derivados de negligencias médicas, con el consiguiente aumento en las reclamaciones.

2.9. La cultura del litigio y las aseguradoras

Es evidente que el cambio en la percepción del paciente como un cliente y del profesional sanitario como un prestador de servicios, unido a la cultura del litigio en nuestro país en los últimos tiempos -reclamaciones por retrasos en los servicios de transporte; por productos bancarios; por accidentes de tráfico, etc.-, provoca también un aumento exponencial de las reclamaciones por negligencias médicas.

En el pasado los pacientes eran más reacios a reclamar "a su médico", dado que aún no existía el concepto de sanitario como prestador de servicios, y primaba la relación de confianza entre ambos, negándose a reclamar pese a que se hubiera sufrido un daño. En este punto, es cierto que en el pasado existía una relación más estrecha con el médico de cabecera, también probablemente por la menor rotación de los facultativos en los centros o por el aumento de los seguros de salud y centros médicos privados, que amplía el cuadro médico a elegir por el paciente.

Este cambio en la percepción de la población puede además explicarse por la proliferación de las aseguradoras de responsabilidad civil profesional de los sanitarios y los centros médicos, dado que los pacientes conocen de la existencia de éstas, y por ello, tienen menos reparos en reclamar, escuchándose habitualmente la frase: "si lo paga el seguro" como si estuviéramos ante un daño en un vehículo.

2.10. El aumento de la medicina voluntaria

El aumento en los últimos veinte años de la llamada medicina satisfactiva o voluntaria -la que no consideraríamos como tal medicina curativa: medicina estética, plástica, odontología estética, etc.- también ha influido en el aumento de las reclamaciones por negligencias y en el cambio en la visión del médico como un prestador de servicios, por mucho que nuestro Tribunal Supremo haya reiterado en multitud de ocasiones que incluso en este tipo de medicina, la obligación del facultativo es de medios y no de resultado, encontrándonos ante una responsabilidad subjetiva.⁸

3. Aplicación de la ley de consumidores y usuarios a negligencias médicas

Tal y como señalaba en la introducción, no siempre resulta de aplicación en las demandas por negligencias médicas la normativa en materia de consumidores y usuarios, por mucho que algunas defensas de pacientes aleguen su aplicación por defecto en todas sus reclamaciones, pretendiendo objetivar la culpa e invertir la carga de la prueba.

3.1. Casos en los que resulta de aplicación del TRLGDCU

La jurisprudencia ha limitado su aplicación a "aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha", por lo que no cabe la aplicación del TRLGDCU a cualquier asunto en los que se reclame una negligencia médica.

A este respecto, la Sala Primera y Tercera del Tribunal Supremo llevan años aclarando esta cuestión, siendo los casos en los que aplica una cuestión pacífica, por mucho que muchas defensas aleguen por defecto su aplicación.

A modo de ejemplo, destacan las siguientes sentencias de Tribunal Supremo:

• STS nº 333/2012, Sala Primera, 18 de mayo de 2012, ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana, nº de recurso: 2002/2009, (Id. vLex: VLEX-375394594):

"Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha".

• STS nº 4598/2011, Sala Tercera, 20 de noviembre de 2012, ponente: Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí, (Id. vLex: VLEX-410179606):

"El antiguo artículo 28 de la Ley 26/1984 consideraba objetiva la responsabilidad por incumplimiento de unos determinados niveles constatables de exigencia para los servicios sanitarios. Este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha".

• STS nº 1377/2007, Sala Primera, 5 de enero de 2007, ponente: Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, nº de recurso: 161/2000, (Id. vLex: VLEX-26668954):

"El fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida da respuesta a esta cuestión, aplicando la STS de 1 de julio de 1997, al considerar incluida la responsabilidad sanitaria en el contenido de los arts. 1, 26 y 28 de la Ley de 19 de julio de 1984, en cuanto que el actor es consumidor de unos servicios sanitarios y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva.

(...) "La invocación por diversas sentencias de esta sala de la LCU respecto de los servicios sanitarios (que debe proyectarse sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario y no puede alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos: STS de 5 de febrero de 2001 y SSTS allí citadas) tiene un sentido análogo al que resulta de los criterios que se vienen examinando".

• STS nº 267/2004, Sala Primera, 26 de marzo de 2004, ponente: Excmo. Sr. D. Clemente Auger Liñán, nº de recurso: 1458/1998, (Id. vLex: VLEX-16808395):

"Ciertamente son cada vez más las sentencias de esta Sala que en casos de reclamaciones fundadas en una deficiente atención médica o hospitalaria aplican el artículo 28 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, cuyo apartado 2 hace expresa mención de los "servicios sanitarios".

(...) tales sentencias suelen versar sobre casos de infecciones contraídas o reactivadas en el propio medio hospitalario (sentencias de 1 y 21 de julio de 1997 y 9 de diciembre de 1998) o a consecuencia de transfusiones de sangre (sentencias de 3 y 30 de diciembre de 1999), de fallos en determinados dispositivos de implante o en el instrumental quirúrgico de una intervención (sentencias de 24 de septiembre y 22 de noviembre de 1999) o, en fin, de daños desproporcionados en relación con el escaso riesgo atribuible en principio a una determinada intervención (sentencia de 29 de junio de 1999)".

En el mismo sentido, nuestras Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia siguen en general el criterio de nuestro Tribunal Supremo.

La SAP Valencia nº 424/2016 Sección 6ª, 2 de noviembre de 2016, ponente: Excma. Sra. Dña. María Eugenia Ferragut Pérez, nº de recurso: 776/2016, (Id. vLex: VLEX-679554709) aplica la doctrina jurisprudencial del TS sobre la aplicación de la normativa de consumidores y usuarios únicamente a aspectos organizativos, pero entiende que en un caso de prótesis mamarias defectuosas sí resulta de aplicación:

"Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc.

Pero en este caso, no se trata de una acción entablada contra el cirujano que llevó a cabo la operación de implantación de la prótesis PIP, sino frente a la Clínica en la que se llevó a cabo esa intervención, por lo que dicha doctrina no resulta aplicable al caso.

(...) Es doctrina reiterada que, conforme al sistema de garantías y responsabilidad que establecen los arts. 147 y ss. de dicha Ley, el usuario de servicios sanitarios tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios demostrados que la utilización del servicio le irrogue.

Este es, precisamente, el supuesto ante el que nos encontramos.

Esta doctrina es aplicable al presente supuesto en el que se procedió a la implantación de unas prótesis que han resultado defectuosas.

(...) De esta manera, aunque en la operación de implantación de las prótesis mamaria no fue defectuosa ni puede derivarse responsabilidad por la misma, lo cierto es que la oferta, comercialización y uso por la clínica en sus clientes de prótesis finalmente defectuosas la hacen responsable ante aquellos de las consecuencias que derivan porque la clínica lo es por el uso mismo de los productos, sin perjuicio de las responsabilidades del productor y de la exigencia de las mismas por parte de la comercializadora que no es razonable en este ámbito de especial protección, trasladar al usuario. Así lo requiere la protección de la salud y seguridad de los consumidores".

La SAP Madrid nº 230/2017 Sección 13ª, 19 de mayo de 2017, ponente: Excma. Sra. Dña. Mª Carmen Royo Jiménez, nº de recurso: 921/2016, (Id. vLex: 687822261) no aplica la normativa en materia de consumidores y usuarios a un caso de extirpación de la vejiga, próstata, vesículas seminales, uréteres y uretra ante un carcinoma señalando que:

"La normativa de consumidores no ha sido aplicada en la sentencia ni pudo aplicarse. Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc".

La STSJ Cantabria (Santander) nº 382/2018, Sala de lo Contencioso, 28 de septiembre de 2018, ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Losada Armada, nº de recurso: 72/2018, (Id. vLex: 744341649) sí aplica la normativa en materia de consumidores y usuarios a un caso de toxicidad del gas utilizado en una cirugía de desprendimiento de retina:

"Este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos (...) Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha.

(...) Este es el tipo de intervención quirúrgica como servicio sanitario que se ha desarrollado en el caso analizado, diferenciado de la actividad médica, como se refleja en el dictamen médico.

(...) Se han encontrado deficiencias en los controles de la materia prima y de los lotes fabricados y que dicho proceso de fabricación no garantizaba la calidad del producto, lo que ha de justificar la responsabilidad patrimonial objetiva del servicio sanitario demandado por el riesgo creado por la utilización del gas que ha resultado tóxico".

La STSJ Castilla-La Mancha (Albacete) nº 340/2015, Sala de lo Contencioso, 20 de noviembre de 2015, ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Fernández Buendía, nº de recurso: 133/2014, (Id. vLex: 591767062) no aplica la normativa en materia de consumidores y usuarios a un caso de supuesto error de diagnóstico de una fractura:

"En cuanto a la alegada procedencia de la aplicación de la Ley General de Protección y Defensa de los Consumidores y Usuarios es evidente que no resulta aplicable al supuesto analizado como se afirma de contrario (...) Este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc.

(...) Es más, la superposición de los dos regímenes de responsabilidad conduce inevitablemente a una consecuencia en sí misma tan indeseable e injustificable, incluso en el plano puramente práctico, de acabar midiendo por el mismo rasero al médico diligente que al negligente, al cuidadoso que al descuidado".

3.2. Diferencia entre actos organizativos y actos médicos propiamente dichos

Vemos como la jurisprudencia es unánime en torno a los casos en los que resulta de aplicación de la normativa de consumidores y usuarios en el ámbito del Derecho Sanitario, pero ¿qué debemos de entender por aspectos organizativos o funcionales de un servicio sanitario? ¿Qué diferencias existen con la actividad médica propiamente dicha?

En este punto, más allá de analizar las decisiones de nuestros Juzgados y Tribunales sobre la cuestión, debemos de ser capaces de explicar desde un punto de vista técnico la diferencia entre ambos conceptos, dado que en la mayor parte de ocasiones las sentencias no explican la distinción.

Por ello, para contestar a esta pregunta hemos consultado con el Profesor Titular de Medicina Legal y Forense de la Universidad Juan Carlos Dr. Juan Carlos Prados Frutos⁹, que nos ayuda a comprender la diferencia entre ambos conceptos, indicando que:

"Resulta evidente que el profesional sanitario desarrolla su actividad en un entorno sanitario sobre el cual puede no tener capacidad organizativa ni decisoria en los procedimientos que se siguen por parte del mismo, sea ello en sanidad pública o en sanidad privada, limitándose dicho profesional a aplicar su conocimiento y experiencia a un fin último que no es otro que velar por la salud de los pacientes a su cargo.

Por consiguiente, por parte de los profesionales sanitarios lo que se espera es la correcta aplicación de sus conocimientos y experiencia, sumado ello a los recursos de todo tipo proporcionados por los centros sanitarios, dirigidos a la prevención, diagnóstico, tratamiento y correcto seguimiento evolutivo de los pacientes a su cargo, bien sea de manera individual o como integrantes de un equipo terapéutico.

Por el contrario, de los centros sanitarios se espera que exista un rigor en los procedimientos regulados y en la gestión de los mismos.

Así las cosas, valorando la normativa y la jurisprudencia desde un punto de vista puramente médico, la desviación de estos planteamientos genera o puede generar supuestos de responsabilidad, pero resulta indispensable delimitar en cada caso la misma.

De este modo, si el centro sanitario no cumple con los requisitos legales o la debida diligencia en cualquiera de sus actividades, y de ello no es conocedor el profesional sanitario, el cual actúa conforme a la lex artis en sentido genérico y a la lex artis ad hoc en cada caso particular, entendemos que cualquier responsabilidad derivada es exigible exclusivamente al centro. Ejemplos de estos supuestos de defectos en la organización podrían ser la adquisición de prótesis defectuosas; el incumplimiento de protocolos sobre prevención de transmisión de enfermedades infecto-contagiosas a pacientes; la falta de medios técnicos y humanos; el correcto mantenimiento y funcionamiento de las unidades de radioterapia; el control de la esterilidad de quirófanos, etc.

Se podría dar también el caso de que el centro sanitario cumple de manera diligente con sus obligaciones organizativas y es el profesional sanitario el que lleva a cabo supuestos de impericia, imprudencia o negligencia derivados de su actuación médica concreta.

A este respecto, destacar que nos encontramos antes dos situaciones posibles, pero no excluyentes. Por una parte, lo que entendemos como actos organizativos, que serían aquellos cuya responsabilidad es propia de los centros sanitarios en sentido amplio -incluyendo los diversos Servicios Centrales o los Servicios Clínicos stricto sensu-, es decir, responsabilidad por un servicio defectuoso, y, por otra parte, lo que se define como actos médicos propiamente dichos que serían los ejercidos por los profesionales sanitarios de manera concreta.

Asimismo, se plantea una tercera situación, que serían  los supuestos de responsabilidad compartida, o potencialmente compartida, es decir, concurrencia de responsabilidades, tanto en los casos en los que el profesional es conocedor de anomalías en la gestión de procedimientos que pueden derivarse daños a los pacientes y no actúa, como en aquellos en los que nos encontramos defectos tanto en la organización sanitaria como en la actividad médica concreta del profesional".

Tras analizar las palabras del Dr. Juan Carlos Prados Frutos resulta evidente la diferencia entre una negligencia en la actividad médica propiamente dicha y los defectos en aspectos organizativos del servicio sanitario, siendo éstos últimos a los únicos que se les debe aplicar el TRLGDCU.

4. Escándalo de las prótesis defectuosas a nivel mundial

Hace meses saltó la voz de alarma tras la publicación de los "implant files", una investigación periodística internacional coordinada por el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ) que destapaba el escándalo de las prótesis defectuosas en todo el mundo,¹⁰ que habrían causado lesiones e incluso la muerte de muchos pacientes.

Dicha investigación muestra defectos en las prótesis, implantes, material quirúrgico, anticonceptivos e incluso lentillas utilizadas por millones de pacientes en todo el mundo en los últimos años, escándalo que afectaría a grandes empresas como Medtronic o Traiber entre otras.

Según la investigación, en la que han participado medios de comunicación de nuestro país como laSexta o El Confidencial y cientos de periodistas, se constatarían defectos en miles de prótesis, implantes o bombas de insulina colocados en pacientes a nivel mundial.

No es objeto de este artículo profundizar en la investigación llevada a cabo por el ICIJ, pero sí la de analizar, aunque de forma somera dado el corto espacio de este trabajo, si los centros sanitarios y la Administración Pública podrían ser responsables de conformidad con la normativa en materia de consumidores y usuarios.

A este respecto, más allá de depurar posibles responsabilidades de los fabricantes o comercializadoras de las prótesis, lo cierto que es en aplicación del TRLGDCU los centros médicos públicos y privados podrían ser responsables por los daños originados por dichos materiales defectuosos.

Así las cosas, en aplicación de la doctrina jurisprudencial y casuística analizada en el punto anterior, no hay duda de que las deficiencias en los controles de verificación de los productos sanitarios y la colocación de prótesis defectuosas conllevaría que nos encontráramos en el supuesto que nuestro Tribunal Supremo ha definido como "aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha", por lo que sí sería de aplicación el TRLGDCU en cuanto a la objetivación de la responsabilidad y la inversión de la carga de la prueba.

La aplicación de dicha doctrina va a ser fundamental en nuestro país para el enjuiciamiento de los asuntos de prótesis defectuosas investigados en el caso "implant files", estando en juego multitud de intereses: pacientes, facultativos, centros sanitarios, administraciones y aseguradoras.

5. Conclusiones

1) El paciente es considerado un consumidor o usuario susceptible de sufrir daños provocados por un servicio sanitario.

2) La normativa en materia de consumidores y usuarios es aplicable a las reclamaciones por negligencias médicas cuando el defecto derive de aspectos organizativos o funcionales del servicio sanitario, pese a que las defensas de los pacientes perjudicados aleguen muy habitualmente su aplicación a todo tipo de supuestos.

3) Se considerarán aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios: la adquisición de prótesis defectuosas; el incumplimiento de protocolos sobre prevención de transmisión de enfermedades infecto-contagiosas a pacientes; la falta de medios técnicos y humanos, el correcto mantenimiento y funcionamiento de las unidades de radioterapia; el control de la esterilidad de los quirófanos, etc.

4) Serán actos puramente médicos: el diagnóstico, tratamiento y correcto seguimiento evolutivo de los pacientes.

5) Los centros sanitarios públicos son considerados como centros generadores de riesgos a la salud de los pacientes y por ello se les aplica el TRLGDCU.

6) Existe en la actualidad un cambio claro en la relación médico-paciente: se ha pasado de una relación vertical a una relación horizontal en la que el paciente es considerado un consumidor o usuario y el facultativo un prestador de servicios.

7) El aumento de derechos de los pacientes y la conversión del paciente a consumidor o usuario y del médico a prestador de servicios sanitarios es una de las causas principales del aumento de reclamaciones por negligencias médicas y de agresiones a profesionales sanitarios.

[1] Vid. a modo de ejemplo entre otras sentencias las SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007.

[2] Vid. a modo de ejemplo la STS 1377/2007 de 5 de enero de 2007-.

[3] Algunos de estos derechos fueron derogados de la Ley General de Sanidad para ser incluidos y desarrollados en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

[4] También se regulan estas cuestiones en normativa autonómica en algunas Comunidades Autónomas.

[5] No era extraño que en algunos pueblos ciertos personajes como el cura, el alcalde y el médico gozaran en la práctica de una función pública de autoridad por encima del resto de la población.

[6] Por ello, el legislador incluyó a través de la LO 1/2015 a los funcionarios sanitarios dentro de los sujetos pasivos del delito de atentado del artículo 550 del Código Penal (en adelante CP).

[7] Como medidas este autor propone que lege ferenda se incluya expresamente en el CP la consideración de sujeto pasivo de atentado a cualquier profesional sanitario; invertir más medios económicos en la concienciación de la población –desde los colegios, medios de comunicación, etc.- de que el profesional sanitario debe ser respetado, y que por mucho que surjan dudas de su actuación, no se puede recurrir a conductas que atenten contra su integridad o dignidad.

[8] Vid. a modo de ejemplo la STS Sala Primera nº 250/2016 de 13 abril de 2016, Rec. 2237/2014.

[9] El Dr. D. Juan Carlos Prados Frutos es entre otras cosas: Doctor en Medicina y Cirugía y Licenciado en Odontología, Profesor Titular de Medicina Legal y Forense, Diplomado Europeo en Cirugía Oral por la European Federation of Oral Surgery Societies, Máster en Implantología, Máster en Cirugía Bucal, Experto Universitario en Prótesis sobre Implantes, Diplomado en Pericia Sanitaria y Valoración del Daño Bucodental, Máster en Medicina Forense, Diplomado en Odontología Quirúrgica y Legal, Diplomado en Odontología Legal e Identificación, Experto Universitario en Responsabilidad Civil y Penal del Profesional Sanitario, Perito Judicial en Valoración de Daño Corporal como consecuencia de accidentes de tráfico, Profesor de Patología Forense del Máster Oficial "Perfiles Forenses de Peligrosidad Criminal, Habilitado para desempeñar las funciones de Médico de Medicina General en el Sistema Nacional de Salud (Real Decreto 853/1993. de 4 de junio), Habilitado como "Director de Investigación" por la Universidad de Toulouse III (Francia), Premio Mis Iberia® de Investigación en Implantología 2015, colegiado por el Ilustre Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de la I Región, perito del citado Colegio profesional, miembro de la Asociación Profesional de Peritos Judiciales y Colaboradores con la Administración de Justicia", etc.

[10] Noticia disponible entre otros en los siguiente enlaces: https://www.elconfidencial.com/tecnologia/ciencia/2018-11-25/implant-files-fallos-espana-implantes-medicos_1650634/ [Ver] (último acceso: 7/1/19). https://www.actasanitaria.com/implant-files-normativa/ (último acceso: 7/1/19). https://www.diariomedico.com/tecnologia/implant-files-los-profesionales-manifiestan-su-confianza-a-sanidad (último acceso: 7/1/19).

Fuente: Vlex

Link: http://vlex.com/vid/paciente-nuevo-cliente-757841437