1. El presupuesto de la sociedad zombi: La sociedad mercantil inactiva.

El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) regula desde el nacimiento (constitución) hasta la muerte (extinción) de las sociedades mercantiles. En concreto, el Título X regula la disolución y liquidación de las sociedades que, tras un procedimiento ordenado, pretende la extinción pacífica de la sociedad mediante la realización de una serie de operaciones de liquidación tendentes a pagar a los acreedores y repartir el patrimonio remanente entre los socios.

En consecuencia, cuando un negocio deja de ser rentable y no hay esperanza de recuperación, si los socios no acuerdan inyectar liquidez para revivir a la sociedad, lo diligente sería disolver y liquidar mientras aún existan activos en la sociedad, aceptar la muerte del negocio y dar una digna despedida a la sociedad consiguiendo su rápida extinción.

No obstante, ya sea porque la esperanza es lo último que se pierde o porque simplemente hay un desconocimiento del régimen de responsabilidad de los administradores, en muchas ocasiones no se afronta ese principio del fin (del proyecto empresarial) de una manera diligente y la sociedad acaba en estado de insolvencia y/o de inactividad crónica.

Sin perjuicio de las implicaciones y responsabilidades concursales que puedan derivarse de la insolvencia de la sociedad (sobre las que hacemos una breve reflexión al final de este artículo), nos centraremos en aquellos supuestos en los que la sociedad acaba deviniendo inactiva.

La falta de actividad de la sociedad obliga al órgano de administrador a convocar junta general en el plazo de dos meses para que se acuerde la disolución y, si no se acordara, instar la disolución judicial. En virtud del artículo 367 LSC, si no cumplieran con dicha obligación, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución. El cumplimiento de este deber es crucial para los administradores si no quieren que su sociedad se convierta en zombi.

2. La sociedad zombi: Concepto y consecuencias prácticas.

Si la inactividad de la sociedad se prolongara y fuera acompañada de la de sus administradores, tendríamos lo que en términos coloquiales se denomina “sociedad zombi”; una sociedad mercantil sin actividad, abandonada por socios y administradores, vagando por el mercado si ser extinguida. Esta sociedad irá adquiriendo diferentes estados de deterioro a medida que pase el tiempo.

En primer lugar, si no se llevan a cabo las obligaciones contables, se producirá el cierre de la hoja registral ex artículo 282 LSC y 378 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (“RRM”). En concreto, transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, el Registrador Mercantil no inscribirá ningún documento salvo contadas excepciones (cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores; revocación o renuncia de poderes; disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores; y los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa).

Posteriormente, se podría producir la revocación del Número de Identificación Fiscal (“NIF”) por parte de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (“AEAT”). El artículo 147 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos (“RGT”), establece los supuestos en los que una sociedad podría ser privada de NIF y, por consiguiente, de poder realizar actos con transcendencia tributaria en el mercado. Dicha circunstancia se podría producir, entre otros, en caso de (i) incumplimiento durante cuatro ejercicios consecutivos de la obligación de depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil (artículo 147.1.f) RGT); (ii) incumplimiento de la presentación del Impuesto de Sociedades durante tres períodos impositivos consecutivos (artículo 147.1.a) y 146.1.c) RGT); o (iii) imposibilidad de práctica de notificaciones en su domicilio durante un período superior al año y tras al menos tres intentos (artículo 147.1.a) y 146.1.d) RGT).

Llegados a este punto, con la hoja registral cerrada y el NIF revocado, la sociedad ya se convierte en un muerto viviente muy difícil de eliminar. Para poder conseguir la extinción de la sociedad, habría que cumplir con las obligaciones contables y fiscales incumplidas durante los años anteriores. Esto puede convertirse en un verdadero quebradero de cabeza para los asesores e incrementar mucho los costes necesarios para conseguir la extinción de la sociedad, sin contar con las sanciones tributarias y demás deudas que los acreedores puedan estar reclamando a la sociedad.

El proceso necesario para poder preparar la sociedad para su extinción, además de ser costoso, puede demorarse en el tiempo. Y durante todo ese tiempo, las deudas (tributarias o de otros acreedores) seguirán generando intereses y los administradores seguirán viéndose afectados por su régimen de responsabilidad.

3. El régimen de responsabilidad de los administradores en las sociedades zombis

Como punto de partida, debemos tener presente el régimen general de responsabilidad de los administradores, que viene regulado en el artículo 236 LSC, que establece:

“Artículo 236. Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad.

1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.”

En consecuencia, los administradores que permitan que la sociedad a la que representan pase de inactiva a zombi serán responsables por los daños causados a la sociedad, los socios y los acreedores. En particular, podrían ser declarados responsables de las sanciones previstas para las sociedades en el artículo 283 LSC por incumplir la obligación de depositar cuentas anuales en el plazo establecido, por importes de 1.200 a 60.000 euros (ampliable para empresas de facturación anual superior a 6 millones de euros).

Además del régimen general, como hemos anticipado en el apartado 1, la LSC regula en su artículo 367 una responsabilidad específica de los administradores por las deudas sociales. El artículo dice así:

“Artículo 367. Responsabilidad solidaria por las deudas sociales.

1. Los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución o, en caso de nombramiento posterior, a contar desde la fecha de la aceptación del cargo, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa, así como los que no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento.”

Adicionalmente, los administradores podrían ser declarados responsables subsidiarios de las deudas tributarias de la sociedad en virtud del artículo 43 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (“LGT”):

“Artículo 43. Responsables subsidiarios.

1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

(a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del art. 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.

4. Breve mención al concurso de acreedores de la sociedad zombi

En nuestro anterior análisis hemos asumido que la sociedad inactiva no se ve inmersa en un procedimiento concursal. No obstante, si la pasividad de los administradores incluye la falta de pago a los acreedores, la sociedad podría alcanzar el estado de insolvencia. En tal caso, la sociedad (sus administradores) estaría obligada a presentar la solicitud de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia pero, siendo la sociedad zombi, la presentación de los documentos generales, contables y complementarios necesarios para la admisión de la solicitud sería un problema a resolver. Los acreedores también podrían solicitar la declaración del concurso.

Si finalmente se declarara el concurso -voluntario o necesario-, el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (“LC”) prevé un régimen especial de responsabilidad en su Título X; en particular, dice el artículo 442 LC:

“Artículo 442. Concurso culpable.

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.”

En caso de una calificación culpable del concurso, la cuál sería bastante probable en el caso de que la sociedad ya se hubiera convertido en zombi, sería de aplicación el artículo 456 LC en relación con la responsabilidad concursal de los administradores:

“Artículo 456. Condena a la cobertura del déficit.

1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.”

De esta forma, el juez del concurso podría condenar a los administradores como responsables personales de las deudas no cubiertas por el activo de la sociedad concursada si su conducta hubiera generado o agravado la insolvencia.

Todo ello, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades penales que pudieran derivarse en virtud de los delitos relativos a insolvencias punibles.

5. Conclusión

A la vista de lo expuesto, ante una situación de pérdidas en el negocio, de disminución de la actividad o cualquier otra causa que inevitablemente vaya a acabar derivando en una conclusión de las operaciones mercantiles de la sociedad, la opción de “echar el cierre” no debería ser llevada a cabo porque lo único que consigue es crear una sociedad zombi que cada vez va siendo más difícil, y costoso, de extinguir. Esta pasividad pueda dar lugar a responsabilidades personales de los administradores que perdurarán en el tiempo hasta que la situación pueda ser solucionada y se consiga extinguir la sociedad (que no será fácil).

Por ello, es imprescindible contar con asesoramiento especializado en Derecho mercantil y societario para evitar la concurrencia de estas situaciones. En Summons Abogados tenemos amplia experiencia en acompañar a sociedades mercantiles desde su creación hasta su extinción -y durante todo el tiempo que la sociedad esté activa en el negocio- para asegurar la minimización de riesgos legales y la protección jurídica de nuestros clientes.