I. Introducción.

Actualmente la forma en las que nos comunicamos ha cambiado mucho, especialmente en nuestra esfera personal. Poca gente utiliza en sus comunicaciones diarias una carta o un telegrama, habiéndose convertido las aplicaciones de mensajería instantánea o RRSS en los líderes de nuestras comunicaciones.

El objetivo de este artículo es explicar cómo puede afectar unaposible comunicación en RSSS al delito de quebrantamiento de condena cuando el investigado o condenado tiene una prohibición de comunicación con la víctima o con sus familiares del art. 48.3 CP, que prohíbe la comunicación "por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual".

En primer lugar, destacar que el fundamento de la prohibición de comunicación es intentar evitar la victimización de la víctima, con los perjuicios psicológicos que supondría una mera comunicación, evitando también que en casos en los que se decrete la suspensión de la pena de prisión, o que el delito no lleve aparejada la misma, la víctima sufra ese temido contacto con su agresor.

En este punto, nadie duda de la consumación del delito de quebrantamiento de condena cuando se produzca una comunicación informática o telemática expresa, tales como correos electrónicos o mensajes a la víctima a través de RRSS -Facebook, Instagram, Twitter, etc.- o por aplicaciones de mensajería instantánea -WhatsApp-, pero ¿qué sucede en los casos en los que existen dudasde si realmente la acción se debe considerar una comunicación?

Pues bien, nuestros Tribunales recientemente han considerado que un simple "me gusta" en la foto de la víctima en Facebook -se podría trasladar a otras RRSS- se debe considerar unacomunicación, por lo que dicha acción llevaría a la consumación del delito de quebrantamiento de condena.

A este respecto, destaca la conocida Sentencia nº 291/2017 de la Audiencia Provincial deMadrid, de fecha 20 de noviembre de 2017, cuyo ponente es el actual magistrado de la Sala Segunda del TS Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet que señala que:

"Así, es sabido que constituiría un hecho delictivo de quebrantamiento del art. 468CP el hecho de que un condenado de pena de prohibición de comunicación enviara por cualquiermedio de comunicación un simplemente "¿Cómo estás?" (...) De ahí que expresiones tales como un "me gusta" a una foto o comentario del titular de un perfil subida a Facebook porel denunciante, supondría un acto de comunicación al serlo entre afectado/condenado por la orden de prohibición de comunicación "por cualquier medio" y el perjudicado, ya que ello es loque se pretende que no ocurra con la pena, esto es que el condenado no se comunique "deninguna manera" con la víctima".

En idéntico sentido, la Sentencia nº 355/2016 de la Audiencia Provincial Barcelona, de fecha 2 de mayo de 2016, ponente Excma. Sra. Dña. María Jesús Manzano Meseguer dispone que:

(...) "haciendo comentarios tipo "me gusta" en fecha de 7 de septiembre de 2.015 enfotografías que ella colgaba. Pues bien, dado el funcionamiento de la red social Facebook resulta evidente que el acusado, al acceder al perfil de la denunciante y darle al "me gusta", lo hizocon la intención y pleno conocimiento de que llegaría y sería visto por la denunciante (...) infringió la prohibición de comunicación".

II. ¿Qué debe entenderse por comunicación a través de RRSS?

Nuestros Tribunales se han pronunciado por considerar un simple "me gusta" en RRSS una comunicación, pero ¿qué entienden nuestros expertos por comunicación?

A este respecto, D. Roberto J. Juan Miranda, Ingeniero Superior de Telecomunicaciones de la empresa Arca., nos aporta una definición técnica de comunicación, y señala:

"La telecomunicación es la transmisión y recepción de información por un medio decualquier naturaleza, es decir, se considera comunicación cualquier envío y recepción de señales, y hoy en día lo más común es que sean señales electromagnéticas".

III. ¿Toda acción en RRSS debe ser considerada típica?

Tal y como hemos señalado, la jurisprudencia tiene claro que un simple "me gusta" se debe considerar una comunicación, por lo tanto, ¿cualquier acción en RRSS debe de considerarseuna comunicación?

En este sentido, el Sr. Roberto Juan Miranda entiende que "en RRSS la comunicación fluye cada segundo. Si tenemos dudas de si un simple "me gusta" debe ser considerado una comunicación, pensemos ahora si en lugar de uno, recibimos mil "me gusta" durante el mismo día y siempre del mismo emisor. ¿No se sentiría una persona acosada al ver que hay un individuo que le haenviado mil "me gusta"? En mi opinión, queda probada la comunicación de emisor areceptor con un único "me gusta", pudiendo esta acción generar en el receptor un miedo lógico y razonable, que es lo que pretende la medida de prohibición de comunicación, por lo que estoy de acuerdo con la línea que siguen nuestros Tribunales sobre esta cuestión".

En otro sentido, el publicitario y experto en RRSS D. Alberto Cano González, Digital AccountDirector de la agencia de publicidad SrBurns, nos explica que:

"Las RRSS aglutinan multitud de servicios y no todos pueden considerarse comunicaciones, al menos en el sentido histórico de comunicación. Las RRSS nos dotan de mecanismos directos de comunicación como los comentarios en post y los mensajes privados. Por otra parte, ponen a nuestra disposición otros servicios como las reacciones, que nos sirven para mostrar unsentimiento hacia un contenido (me gusta, me encanta, me divierte, me asombra, me entristece y me pone furioso). Los contenidos marcarán directamente el sentido de las reacciones. A mi juicio, un "me gusta" no es una comunicación en sentido estricto, para ser una comunicación elusuario debe buscar la interacción directa. En muchas ocasiones, incluso este contenido puede tener una llamada a la acción por parte del emisor incitando a dar a "me gusta", compartir y comentar, como serían los casos en los que se hace un post para publicitar un local, una marca, etc.

Por último, destacar que las RRSS han entendido que la forma de interactuar de los usuarios ha evolucionado y ponen a nuestra disposición diferentes mecanismos de privacidad, siendo el usuario decisor final sobre sus contenidos y sobre quienes puedan tener acceso a los mismos, a diferencia de los canales de recepción de mensajes tradicionales -por ejemplo, no puedes bloquear el buzón de casa o el teléfono para evitar cartas o llamadas indeseadas-, aunque no con ello pretendo que se le obligue al receptor a bloquear al emisor, pero sí es importante conocer las diferencias en la gestión de la privacidad con los medios de comunicación tradicionales.

No estoy de acuerdo con la opinión de los Tribunales porque entiendo que no han profundizado en la amplitud del sentido de las RRSS, quedándose en un análisis superficial, debiéndose analizar caso por caso, pero no podemos concluir de forma general quecualquier interacción digital sea una comunicación con efectos legales para el que la realiza, por mucho que a nivel técnico se hable de comunicación".

IV. Consideraciones y dudas sobre la cuestión.

Tras analizar la jurisprudencia y escuchar a los expertos, a juicio de este autor se plantean dudas sobre la consideración de un mero "me gusta" como elemento integrador del tipo del quebrantamiento de condena, por mucho que a nivel técnico podamos considerar cualquier interacción digital como una comunicación:

a)    Posible comisión imprudente.

Valorando el aspecto subjetivo del injusto del delito de quebrantamiento de condena, un argumento de defensa podría ser la comisión imprudente de la acción. En la actualidad, la mayor parte de la población utiliza las RRSS a través de móviles y tablets táctiles de unas pocas pulgadas, por lo que no cabe duda que se podrían dar casos en los que el sujeto de forma imprudente podría tocar la pantalla y darle a un "me gusta" a una foto, o darle al botón de videollamada de WhatsApp -a muchos nos ha pasado y se le notifica al receptor-, por lo que no se cumpliría el tipo subjetivo, que exige la comisión dolosa. Esta comisión imprudente según el publicitario Sr. Cano se denomina en la práctica el "síndrome del dedo gordo".

En este punto, se podría alegar que si se hubiera querido realmente comunicar con la víctima se le hubiera enviado un mensaje y no un mero "me gusta".

b)    Problemas de autoría

Una posibilidad es que ya fuera de forma dolosa o imprudente, por ejemplo, un familiar o unamigo que manipulara tu móvil o tablet momentáneamente, le diera un simple me gusta ala foto de la víctima. Es decir, en una carta, o email no tendríamos esa posibilidad -a menos que alguien dolosamente firmara esa comunicación suplantando tu identidad- pero sí se puede dar fácilmente con las RRSS, especialmente cuando se dejan abiertas con el modo "recordar contraseña" -es posible que a algún lector le haya sucedido, casos en los que alguien sin tu autorización reacciona a una foto en RRSS-.

c)    Cambio de la percepción de la comunicación

Es importante que entendamos que las comunicaciones han cambiado. Las RRSS tienen mecanismos que impiden recibir cualquier comunicación de terceros. Nótese que no se pretende trasladar la obligación a la víctima de autoprotegerse frente al agresor, pero como señala el publicitario Sr. Cano, los medios de comunicación han cambiado, y permiten impedir cualquier comunicación o reacción digital a personas ajenas a tu círculo de amistades, a diferencia los medios tradicionales como un buzón o teléfono, por lo que podría ser un factor a tener en cuenta en el enjuiciamiento del caso.

Asimismo, comparto la opinión de este último en que nuestros Tribunales se quedan en la superficie en el análisis de esa comunicación digital, dado que podría tener relevancia el tipo de reacción digital y el tipo de publicación realizada por la víctima, ¿debe tener el mismo tratamiento penal un "me gusta" a una publicación promocionando un restaurante compartida a todo el público de la RRSS que 100 "me gusta" a 100 fotos privadas con tus amigos y actual pareja?

d)    Conocimiento de los límites de la prohibición de comunicación.

Si adoptamos una visión amplia del término comunicación y su efecto en un posible quebrantamiento de condena, el sujeto activo deberá ser consciente de que está incumpliendo la prohibición, es decir, debe ser consciente de que la más mínima interacción digital está prohibida. Para ello, a mi juicio se deberá recoger en la resolución que queda prohibida expresamente cualquier mínima reacción o interacción digital con el perfil de la víctima o su familia en su caso, dado que el tipo exige la comisión dolosa -conocimiento y voluntad.

En definitiva, por mucho que nuestros Tribunales equiparen de forma casi automática un mero "me gusta" a un quebranto en una prohibición de comunicación, existen cuestiones alrededor de esta práctica y las RRSS que deberían tenerse en cuenta y que nuestros Tribunales tendrán que desarrollar en el futuro.

Ignacio Montoro Iturbe-Ormaeche

Abogado

Fuente: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/penal/penal/un-me-gusta-puede-salir-muy-caro